本报告对实践中以外包为名的用工方式进行了梳理，对常见的六个外包用工场景进行研究，通过概念或特征归纳、法律合规分析、法律法规检索等方法进行研究，以期形成对外包用工合规管理的初步判断框架。
一、六大外包用工典型问题
问题一：合规的业务外包需要满足什么条件？
（一）概念与特征
业务外包是企业利用专业化分工的优势，将日常经营中的部分业务委托给企业外部的专业机构或其他经济组织完成的经营行为。
合法合规的业务外包需要同时满足两项核心条件：一是主体适格，即承包方需具备合法存续的主体资格，经营范围或资质能够覆盖拟承接的外包事项；二是标的合规，外包对象（标的）应当以“可独立交付的业务、职能、流程或成果”为核心，而非单纯指向“劳动力提供”，且外包合同应明确约定成果标准、质量指标、验收方式及违约责任等关键条款。
为了实现上述合同目的，业务外包通常具备以下特征：一是管理权限方面，外包人员的人事管理权（如招聘、合同签订、考勤、绩效、奖惩、培训、工资社保缴纳、工伤处理、离职等）由承包方独立行使，发包方仅就成果或服务质量提出要求并进行验收；二是风险承担方面，由承包方对人员配置、替换、加班、工时安排、现场管理、安全生产等承担风险与责任，原则上不由发包方兜底；三是费用计算方面，优先采用“按项目、按成果或按服务包”的计费方式，如确需以工作量为基础计费，应明确为可量化的服务量、工单量或项目里程碑，避免直接按人头结算；四是现场管理方面，发包方可基于业务质量、信息安全、安全生产需求，开展必要的准入培训、保密管理及现场安全管控，但不得演变为对劳动过程的直接指挥和调度。
实践中需严格区分“必要的协同管理”与“直接支配性劳动管理”。发包方为保障业务质量、信息安全与合规生产，开展必要的准入培训与过程协同属于合理范围，并不违反业务外包的本质。但一旦发包方对劳动者个体实施全面、持续的劳动过程控制（例如日常排班、考勤打卡、绩效打分、纪律处分等），即可能被认定为劳务派遣或事实劳动关系。
（二）主要法律、政策规范
《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第七百七十一条
《劳务派遣暂行规定》第二十七条
《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》第二条、第五条、第七条、第九条、第十一条
（三）合规建议
企业开展业务外包应严格把握制度化治理、主体与资质适格、合同与流程合规、保密与信息安全、行业自律等要求，实现合法合规外包运营，具体可从以下几个方面展开：
一是明确外包管理权限边界，这是防止“假外包、真派遣”的关键。明确外包业务为非核心或经审慎评估后外包，建立从立项、尽职调查、审批、实施到评估、退出的全流程管理制度，并在外包合同中明确承包方对人员的独立管理责任，发包方仅对成果与安全生产进行监督，避免对劳动过程直接管理。
二是对承包方准入与尽职情况进行调查，这是外包合规的首要门槛。要依法全面审查承包方的主体与资质资格、经营范围、办公场所、专业人员与技术能力，核查注册资本、信用记录（是否纳入失信黑名单）、内控与信息安全管理机制等；若为金融、科技等特殊行业的技术系统外包，还需确保符合国家对对应行业的监管标准。
三是规范发包流程与合同管理。引入竞争机制择优选择承包方，严格遵守招投标规则；在外包合同中细化服务范围、成果验收标准、质量要求、保密条款、禁止转包约定与安全生产责任，明确供应商考核机制与违约责任。
问题二：关于人力资源管理服务——业务流程外包（BPO）
（一）概念与特征
结合产业实践与监管规范，人力资源管理服务属于业务流程外包（BPO）范畴，通常是指专业服务机构承接客户内部一项或多项人力资源管理职能，提供持续性、流程化的专业服务。需明确的是，合规的人力资源服务外包与劳务派遣存在本质区别，严禁假借外包名义开展劳务派遣活动，其典型业务包括招聘流程服务外包、薪酬核算与发放服务、员工福利管理服务等。
在外包与劳动关系的边界方面，需铭记经营性人力资源服务机构接受委托提供人力资源服务外包时，不得改变用人单位与个人的劳动关系，也不得与用工单位串通侵害劳动者合法权益，这是人力资源服务外包必须坚守的核心合规底线。
若存在以人力资源服务外包为名、实际行劳务派遣之实的‘假外包、真派遣’违法情形，主管部门可依据等规定予以行政处罚，包括责令限期改正、没收违法所得、罚款，情节严重的可吊销劳务派遣业务经营许可证；若给劳动者造成损害的，用工单位与相关服务机构需承担连带赔偿责任。
（二）主要法律、政策规范
《国务院关于促进服务外包产业加快发展的意见》（国发〔2014〕67号）
商务部服贸司关于《服务外包产业重点发展领域指导目录》公示的通知（商服贸二函(2016)006号）
《劳务派遣暂行规定》第二十七条
《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第九十二条
《人力资源市场暂行条例》第三十条
（三）合规建议
产业政策明确将人力资源管理服务纳入BPO重点发展领域，体现政策层面对合规人力资源服务外包持鼓励态度，最重要的是要严格区分其与劳务派遣的法律边界。合规的人力资源事务性外包服务，是指用工单位将招聘、薪酬福利核算、社保公积金代办、员工信息档案管理等非核心、流程性的人力资源管理环节，委托给专业人力资源服务机构完成，双方以服务成果交付为核心目标、且不改变原有用工关系归属。
该模式之所以通常可被认为合规，一是劳动关系始终由用工单位与劳动者直接建立，用工单位对劳动者直接实施指挥管理；二是人力资源服务机构仅提供流程化的专业服务，不成为劳动关系的主体，也不向用工单位输出自有劳动力从事用工单位的岗位工作。司法实践中，法院会以事实优先原则判断用工关系性质，若用工单位实际对劳动者实施直接管理，即使签订外包协议也可能被认定为“假外包、真派遣”。
问题三：人力资源岗位外包是否合规，与劳务派遣的差异是什么
（一）概念特征
经营性人力资源服务机构承接人力资源服务外包是否合规，主要需看其是否符合以下情况：依法备案并不得改变用工单位与个人的劳动关系，不得与用人单位串通侵害劳动者合法权益；不得以外包名义实施实质派遣，不得以欺诈、胁迫等方式诱导劳动者诱导劳动者注册为个体工商户或改变劳动关系，不得帮助用人单位规避用工主体责任。
区分外包与派遣的核心在于劳动及生产过程的管理控制权归属以及合同标的与费用结算标准：劳务外包聚焦成果交付，由承包方自主招募、管理劳动者，发包方仅考核承包方的工作成果，费用按成果数量、质量结算；劳务派遣则侧重劳动力使用，由用工单位直接对劳动者进行日常劳动管理，费用通常按人数、工时结算。实践中常见的“岗位外包/驻场外包”，因存在劳动者在发包方现场工作、使用发包方设备、与发包方员工协同作业的外观特征，存在被认定为“假外包、真派遣”的风险。若要维持合法外包属性，需通过以下机制强化外包的本质。
一是成果化考核，以具体工单、服务项目等为核心，约定交付标准，建立针对承包方的验收、质量考核机制，考核对象是承包方的整体服务成果而非劳动者个人；二是形成独立管理闭环，由承包方派驻的现场负责人全权负责劳动者的排班、考勤、绩效与奖惩；发包方只对接承包方负责人的业务需求，避免对劳动者个人直接下达工作指令；三是实现人员自主管理，劳动者的招募、替换与淘汰由完全承包方决定，发包方如对人员有安全、保密等合理要求，应通过合同约定“准入/退出”程序实现，而非直接辞退或处分劳动者个人；四是费用与风险隔离，避免把工资、社保等用工成本直接嵌入服务费明细并由发包方审核，明确工伤、职业病、劳动争议等用工风险由承包方先行承担，双方按约定追偿或分担；五是混同用工隔离，工作群、工牌、制服、工位标识等尽量与发包方员工区分，确需共同管理的安全事项，应留存“必要管理”依据与边界记录，避免被认定为直接劳动管理。
司法实践中，同类案件的裁判分歧主要集中在以下两点：一是发包方是否对劳动者实施了支配性劳动管理，二是发包方的指令性质究竟属于对承包方成果要求，还是对劳动者个人的劳动过程控制。实践中，一些案件中认为只要发包方未直接介入考勤、薪酬、奖惩等核心用工管理事项，即便存在业务协同，也可维持外包定性；另一些裁判则对“长期从事主营业务、纳入发包方管理考核”的情形采取更严格审查，倾向于认定派遣或事实劳动关系。
（二）主要法律、政策规范
《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、第五十九条、第六十六条
《人力资源服务机构管理规定》第二十八条
《劳务派遣暂行规定》第三条、第二十七条
（三）合规建议
一是选择对用工模式的选择和边界进行合规设定。紧扣“管理控制权归属、成果结算标准、法律关系结构”三大要素选择用工模式，若采用劳务外包，应确保由承包方独立负责人员招募、排班、考勤等全流程用工管理，项目费用严格按工作量或交付成果结算，涉及由用工单位直接管理劳动过程或按人数/工时结算的，应采用合规派遣并严格遵守劳务派遣的资质要求、岗位“三性”（临时性、辅助性、替代性）与用工比例等要求。
二是对外包合同的制定与履行予以明确。在外包合同中细化“成果交付标准、质量验收机制、按工作量结算费用、承包方独立用工管理责任”的条款，避免出现“人员退换”“发包方直接考勤或处分劳动者”等指向劳务派遣的条款，招聘、培训等环节则以承包方为主导，发包方仅可提出业务标准层面的要求。
三是做好名为外包实为派遣的风险防控与应对。定期从以下维度开展用工自查：一看谁管人（考勤、调岗、处分等核心用工事项），二看怎么结算（按人数/工时还是按工作量/成果），三看人员处置权归属哪一方，四看现场标识、名义与工具设备提供等是否与发包方员工混同。若发现已具备劳务派遣的实质要求，应及时调整用工模式，要么改签派遣协议并符合“三性”的岗位要求，要么通过完善管理机制、调整结算方式使其符合合法合规的劳务外包属性。
问题四：电信运营商以“业务外包”名义用工，如何定性？
（一）概念与特征
电信运营商使用外包人员的常见用工场景如：运营商建立某品牌手机专区，开展“充话费换手机”活动。这一项业务会安排专属客服人员，这类客服人员的劳动关系并不归属于运营商，而是在某个外包公司，由外包公司进行招录管理。这种用工形式在一定程度上体现了专业化分工的特点，其法律定性取决于劳动用工管理权归属与费用结算方式等实质要素：若运营商直接指挥客服人员的考勤和绩效，或按人头/工时结算费用，并将该岗位纳入其自身的业务组织体系，属于“以外包之名行派遣之实”，应按劳务派遣规制；若承包方自主管理用工、按工作成果/服务量结算，发包方仅验收最终结果，则可认定为业务外包。
关于业务外包与劳务派遣的界分标准可从如下三方面判断：
一是看管理支配与从属性（谁在直接管人）。若用工过程的指挥调度、考勤考核、绩效奖惩若由运营商实施，则符合派遣特征；若由承包方独立管理，发包方仅就结果验收和必要现场协调，则是业务外包。
二是看费用结算与合同标的（对人还是对事）。若按“人数/工时”计价，反映以劳动力为标的，则更接近派遣；按“成果/工单/服务量KPI”计价，反映以工作结果为标的，符合外包特征。
三是审查实质情况。一方面，若用人单位以承揽、外包等名义，实质按劳务派遣用工的，则需按照派遣规定处理。另一方面，电信企业对合作业务的内容、收费标准等负有规范管理职责，该管理属于“业务管理”范畴，不等同于对外包人员的“用工管理”。
综合实践来看，若电信运营商的“专属客服”被直接纳入运营商的班表考勤、绩效奖惩与规章制度管理，且费用按人结算，则倾向以派遣定性；反之，承包方自主管理用工并按成果计价，则仍为合法的业务外包。
（二）主要法律、政策规范
《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条、第二十七条
《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十六条
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条
《电信业务经营许可管理办法（2017）》第二十二条
（三）合规建议
一是明确管理边界与成果验收机制。由承包方独立完成招聘、培训、排班、考勤、绩效与奖惩的全流程；运营商仅发布服务标准、合规要求与KPI指标，并通过承包方落实执行，避免直接对外包人员进行用工管理、审批请假、处分奖惩等行为。
二是优化费用与结算条款。可以采用“成果/服务量/质检达标率”作为计价依据，不建议采用“人头/人月/人天”的结算方式；明确服务缺陷、返工、违约金等围绕结果就事论事，避免通过用人成本进行结算。
三是明晰岗位边界，选择合规的用工方式。若业务确需运营商直接现场指挥，应提前评估是否会符合派遣特征。一旦符合，应转换为合规地劳务派遣，并限定岗位符合“三性”特征，核对派遣比例，选择具备合法资质的派遣单位，或者直接建立劳动关系。
四是确保文本与证据链合规。合同中避免出现“岗位人员数量、人员退回、遵守发包单位规章、个人绩效确认”等劳务派遣协议的典型条款，替换为技术标准、服务方案、质量验收、信息安全与消费者保护等内容。账务上仅与承包方进行整体结算，不直接向个人发放工资、补贴或报销，要求承包般需留存与驻场人员的劳动合同与社保缴费凭证等资料备查。
五是强化承包方资质审查与风险防控。电信与支付等敏感场景下的“专属客服”涉及促销合规、计费风控与反诈要求，运营商可依业务管理职责对业务内容、收费、处置流程等设定规则，但需由承包方落实到人员培训和执行，避免转化为用工管理。如承包方存在无资质违规用工、未签劳动合同或未缴社保等情形，易引发被穿透认定事实劳动关系或承担连带赔偿责任的高度风险，需建立承包方资质审查与日常合规核验的长效机制。
问题五：大厂程序员“外包—择优转正”是否构成混同用工或假外包真派遣？
（一）概念与特征
互联网企业的研发用工常采用“项目制+外包驻场”的模式，并伴随着“则有转正”通道，需要区分不同实际情形区分法律性质。
一类是以员工个人意愿为导向的情形，这类情况一般是外包公司全程负责人员招聘招聘与日常管理，以成果交付作为验收标准。若外包人员在与互联网企业的合作过程中，员工因个人自主意愿从外包公司辞职后入职互联网公司，因该情形属于员工主动择业行为，所以不能仅因工作时间无缝衔接就认定为员工与互联网公司之间属于劳务派遣或混同用工，也不应支持工作年限连续计算的主张。另一类是以用工单位主动管控为核心的情形，即互联网企业把外包人员纳入自身研发团队的管理体系（如分配内部工号、企业邮箱、统一适用OKR/KPI绩效考核、考勤制度，要求参与内部代码评审并遵守企业纪律），而外包公司仅负责代发工资、缴纳社保，此时的所谓“转正”实质上是企业通过外包形式实现长期用工控制的手段，更易被认定为“假外包真派遣”，若用工单位直接行使完整的用人单位管理权，还存在被认定与外包人员存在事实劳动关系的风险。
（二）主要法律、政策规范
《劳务派遣暂行规定》第二十七条
《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条
《劳务派遣暂行规定》第三条
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条
《关于打击假外包真派遣规范人力资源市场秩序若干措施的通知》
（三）合规建议
一是严格核查岗位属性。研发、测试、运维等常为企业主营业务的关键岗位，不符合劳务派遣适用岗位范围，若长期以驻场外包形式使用人员且由企业直接管理，不仅会被认定为“假外包真派遣”，还会因违反劳务派遣岗位限制面临行政处罚风险。
二是转正前对既往阶段进行自查与整改。必要时对外包合同及履行事实作补充确认与整改，若已存在“假外包真派遣”的实质特征，依法进行规范化处理，妥善结清加班工资、未休年休假工资等劳动报酬等应付项目并完善用工管理台账，同时补充确认外包合同的成果交付属性，明确外包公司的人员管理责任；
三是强化对监管的合规应对。密切关注所在地针对“假外包真派遣”的专项整治、信用惩戒措施，做好自查报告与整改方案。
四是优化“转正通道”制度设计。建议企业若保留“择优转正”通道，应将该制度转化为“外包项目结束后，面向外包人员开放公开招聘通道”，同时避免在外包合作期间对劳动者个人实施直接管理。
问题六：园林环卫工人应直签劳动合同、劳务派遣还是外包？
（一）概念与特征
园林环卫多为持续性公共服务，具有长期稳定具有劳动密集、现场安全风险高、岗位稳定持续等特征，该岗位更是与单位主营业务密切相关，原则上应当以劳动合同用工为基本形式。劳务派遣仅可作为补充用工，严格限定在在“三性”（临时性、辅助性、替代性）岗位，且人数不得超过用工总量10%。若以外包名义但实质开展劳务派遣，则将被按劳务派遣规则处理，发包方与承包/派遣方需依法承担对应用工责任，符合法定情形时还需承担连带责任。若用工主体为机关事业单位或国企，还需额外遵循国企用工合规要求、审计规范与社会责任，严禁一线岗位全派遣等违规操作。
（二）三种模式的适配度比较
1.直签劳动合同：适用于岗位长期稳定、用工主体具备直接人事管理能力的情形；优势在于可直接管控劳动保护、工伤风险控制，责任更加清晰。需注意的是，若为机关事业单位，可能受编制指标限制；若为市场化企业，则会带来用工总量增加、人力成本上升的问题。
2.劳务派遣：仅适用于临时性、辅助性、替代性岗位，且受总人数10%比例限制。但园林环卫用工若为用工主体的主营业务岗位，则不符合“辅助性”定义，且岗位长期稳定，也不符合“临时性”“替代性”的要求。
3.业务外包：当项目可按片区、路线、作业标准形成可验收成果、且承包方具备独立管理团队、安全生产体系与用工责任与安全风险承担能力时，可作为城市运营服务的合规选择。但必须防止发包方直接对外包的环卫工人进行排班、考勤、奖惩等人员管理行为，否则极易被认定为劳务派遣关系或事实劳动关系。
（三）主要法律、政策规范
《人力资源社会保障部对十三届全国人大一次会议第6194号建议的答复》第一项
《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十六条
《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条、第五条、第二十七条
（四）合规建议
环卫工作涉及社会公共利益，且可能涉及高风险岗位（如：高空作业、道路作业等），所以需重点强化其合规管理。
若采用外包模式，对于外包必须谨慎评估可行性，机关事业单位或国有平台公司需按内部管理要求完成可行性报告并进行备案，市场化企业也需留存书面评估材料以强化合规性。且严格审查承包方资质、安全生产体系与人员保险配置情况，并在合同中明确事故责任划分、追偿机制等条款。
若因公共服务需要，必须由发包方直接支配劳动用工过程的（例如纳入统一应急指挥、统一排班调度），且岗位为长期主营业务岗位的，应当直签劳动合同；仅当符合“三性”要求的特殊临时情形下，方可审慎使用劳务派遣用工。
二、小结
（一）“支配性劳动管理控制权”是定性的核心标准
区分劳务派遣与劳务外包的核心标准是劳动及生产过程的管理控制权主体。若发包方直接对外包人员实施招聘录用、岗位安排、考勤绩效、奖惩、工资发放等管理行为，将被认定为劳务派遣关系；若发包方仅验收服务成果，不干预承包方的人员管理，则属于合法的劳务外包。
（二）假外包真派遣或假外包真劳动的典型特征
1.按“人头/工时”为主要计费依据、缺乏可量化、可验收的成果交付标准；或费用中工资社保等核心用工成本由发包方实际控制；
2.外包人员与发包方员工混编混岗、统一排班、统一考勤、统一绩效、统一奖惩，外包单位仅负责发工资、缴社保；
3.外包人员使用发包方工号、邮箱、系统权限，被纳入发包方的组织架构与内部管理制度（尤其是核心生产或经营岗位）；
4.发包方直接决定人员进退场、调岗、续用与淘汰，甚至参与外包人员的面试筛选或“转正”考核；
5.承包方缺乏独立的现场管理团队、或其现场负责人实际受发包方的直接指挥调度。
作者：谢丽娜 高级合伙人
劳动团队 北京
作者：李勇 实习生
劳动团队 北京
