非法经营罪构成要件分析——以印刷行业的非法经营行为为例摘要：本文以印刷行业的刑事风险为切入点分析非法经营罪的构成要件，尤其聚焦于行为违法与刑事犯罪的界分路径，提出先考察被侵害的法益能否还原为个体法益，如能还原，则属于刑法保护的法益范畴，进而以违法量大小考量社会危害性，社会危害性大时，对行为予以刑法评价。 根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，出版行业的刑事法律风险包括煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪、侵犯著作权、销售侵权复制品罪、侮辱罪或者诽谤罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、非法经营罪。根据《出版管理条例》（2024年修订）第二条第二款，“本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行”。故印刷属于出版活动的一种。 经检索及梳理相关案例，可发现印刷行业涉嫌的罪名主要集中在非法经营罪及制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。 本文聚焦于对印刷行业的非法经营风险进行分析和阐述。 非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营是指以下四类行为：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；（ 3 ）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券期货保险业务或者非法从事资金支付结算业务；（ 4 ）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。【张明楷：刑法学（下），法律出版社第六版，p1092】下文将针对“违反国家规定”非法经营行为、等逐一分析。 根据《刑法》第九十六条的规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。结合《印刷业管理条例》于2024年12月6日由国务院发布，故违反《印刷业管理条例》，属于违反国家规定。 就上述非法经营罪的四类行为，张明楷教授认为，就前三类行为而言，由于法条具体描述了构成要件行为，故只需要国家规定中存在明确的一般禁止规定即可；就最后一类行为而言，由于法条缺乏构成要件的具体描述，所以，需要国家规定中存在对具体行为的禁止规定，才能认定为非法经营罪。鉴于《印刷业管理条例》第八条已明确规定“国家实行印刷经营许可制度。未依照本条例规定取得印刷经营许可证的，任何单位和个人不得从事印刷经营活动。”故未取得印刷经营许可证从事印刷经营活动属于非法经营行为。未取得印刷经营许可证非法印刷的行为在司法实践中均适用第二百二十五条第（四）项的规定（第四类行为）认定为非法经营行为，但是并没有对行为为何能适用该项规定进行说理。如（2019）鄂10刑终121号案中法院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，认为被告人的行为违反国家规定，未经行政许可非法制作、印刷、发行非法出版物，情节特别严重，已构成非法经营罪。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 参照司法实践中对其他行业适用认定非法经营罪的情形，可发现判定的标准为行为是否具备相当性。 如周某兵非法经营准许撤回起诉案——未经许可经营保安服务行为的定性入库编号2024-03-1-169-004中，法院认为，根据国务院印发的《保安服务管理条例》第九条之规定，申请设立保安服务公司，应当向所在地设区的市级人民政府公安机关申请保安服务许可证。故而被告人周某兵在未向公安机关申请保安服务许可证的情形下经营保安服务业务，属于违反国家规定的经营行为。尽管该行为违反了国家规定，但经营行为在实体上没有造成其他严重后果，不具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，尚未达到严重扰乱市场秩序的程度，不应当认定为非法经营罪。 再如王力军非法经营再审改判无罪案——2018年最高人民法院发布第19批指导性案例之一【指导性案例97号】中，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。值得注意的是，内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院提出了原审被告人王力军的行为虽具有行政违法性，但不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审依法改判。 《印刷业管理条例》第三十六条规定，违反本条例规定，擅自设立从事出版物印刷经营活动的企业或者擅自从事印刷经营活动的，由出版行政部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔，没收印刷品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备，违法所得5万元以上的，并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足5万元的，并处25万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。单位内部设立的印刷厂（所）未依照本条例第二章的规定办理手续，从事印刷经营活动的，依照前款的规定处罚。故擅自从事印刷经营活动的，还可能仅予以行政处罚。 可见，未取得印刷经营许可证，擅自从事印刷经营活动行为予以行政处罚抑或是刑事制裁并没有明确的界线，导致司法实践存在争议。有学者认为，但凡将制度、秩序确定为刑法保护的法益，将出现刑法处罚过度化问题【刘传：法治语境下犯罪圈的扩张及其限度———访武汉大学法学院教授何荣功，人民检察2017第五期p39】，这也是司法实践中非法经营罪、寻衅滋事罪沦为口袋罪的根源。 为解决上述问题，需从非法经营罪属于法定犯探究划分界线的路径。法定犯又称为行政犯，其是指违反行政法规，侵害刑法保护的法益，情节严重的行为。法定犯与自然犯的区别之一表现为，是否存在违反行政法规为内容的规范要素。只有法定犯才存在构成要件的规范要素。法定犯构成要件的规范要素，一般而言，都在刑法中有明文规定，具体有以下情形1.违反国家规定；2.违反国家具体规定；3.违反行政许可。【陈兴良，法定犯的性质和界定，中外法学 2020年第6期p1464、1475】根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪的罪状涵括“违反国家规定”，显然存在违反行政法规为内容的规范要素，故属于法定犯，这在学术界也已达成共识。 法定犯具有行政和刑事的双重违法性，先是违反了行政法规，具有行政违法性；后是侵害了刑法保护的法益，具有刑事违法性。“行政法是前置法，只有违反前置法的行为，才有可能进入刑法的评价。”【陈兴良，法定犯的性质和界定，中外法学2020年第6期p1464、1473】可见，能否成立法定犯，需要考察两个方面，一是是否违反行政法规；二是是否侵害刑法保护的法益，二者缺一不可。 有学者将法益划分为三类，分别是国家法益、集体法益、个人法益【成协中：行刑双向衔接的实体法基础及其程序展开，法商研究，2025年第6期（总第230期）】，也有学者将法益分为两类即集体法益与个人法益【孙国祥：集体法益的刑法保护及其边界，法学研究2018年第6期】。非法经营罪置于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪，其保护法益为市场经济秩序，故在集体法益范畴。 刑事违法性的实质是法益侵害性，刑法的任务在于保护法益，而法益的本质在于保护人的利益，故受刑法保护的法益均应反映个人法益。也即受刑法保护的国家利益、集体法益也应反映保护个人法益的本质，如污染环境罪，该罪保护的法益被称为生态法益，而生态法益最终是为了保护人的利益。【参见张明楷: 污染环境罪的争议问题，法学评论2018 年第 2 期p6】再如，生产销售假药罪，该罪保护的法益为国家的药品管理秩序，而药品安全与人的生命、健康相关联。【孙国祥：集体法益的刑法保护及其边界，法学研究2018年第6期p48】 有学者将集体法益划分为能还原为个人法益的集体法益与不能还原为个人法益的集体法益。 后者保护的法益与个人法益无关联，即既非为保护个人法益也非为保护实现个人法益的社会条件，则多是基于对某种制度、秩序的维护，故不属于刑法的任务。（孙国祥，p48）对该法益的侵害，实际上属于行政违法，应予以行政处罚，刑罚并非为对其的制裁手段。正如何荣功教授所言，“制度或秩序从来都不是目的而是手段，国家建立秩序旨在满足人类对自由的追求”当前以保护秩序为名的犯罪类型，司法实践已出现泛化问题，主要体现在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪中，如以保护经济秩序为名的非法经营罪，如以保护社会秩序为名的寻衅滋事罪，再如以保护金融秩序为名的非法吸收公众存款罪【何荣功：经济自由与经济刑法正当性的体系思考，法学评论（ 双月刊）2014 年第 6 期（ 总第 188 期p62）】 就前者而言，能还原为个人法益的集体法益也并不必然受刑法保护。虽然受刑法保护的法益能反映个人法益，但个人法益并不等同于受刑法保护的法益，个人法益与受刑法保护的法益之间属于必要非充分关系，侵害个人法益的行为还需要根据其危害程度确定是否构成犯罪，也即法益受侵害程度而定。【孙国祥：集体法益的刑法保护及其边界，法学研究2018年第6期p29、30】 以药品类刑事案件相关司法解释为例，未取得相关药品类经营许可证认定为非法经营行为的司法解释已被废止。2014年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）司法解释第七条第一、三款的规定“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”“实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 但最高人民检察院于2022年3月3日发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）第二十一条对上述司法解释予以废止。 高检发释字〔2022〕1号司法解释的出台或许是电影《我不是药神》原型陆勇销售假药不起诉案在推动。该案中，涉案药品因未经批准进口而被法律拟制为假药（《中华人民共和国药品管理法（2015修订）》第四十八条规定，禁止生产、销售假药。有下列情形之一的药品，按假药论处:（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的），根据《关于对陆勇妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》（于2018年7月10日刊登于“河北高院”微信公众号），“陆勇的行为没有侵犯他人的生命权、健康权，而犯罪行为的社会危害性表现为对刑法所保护的客体的侵害，故其行为没有侵害刑法的保护法益。销售假药罪的立法核心意旨在于保护人的生命权、健康权。根据本案证据，得到陆勇帮助的白血病患者购买、服用了这些药品后，身体没有受到任何伤害，有的还有治疗效果，更有的出具证言，感谢陆勇帮助其延续了生命。” 可见，虽然销售假药罪置于刑法破坏社会主义市场经济秩序罪章节，保护法益为经济秩序，但与个人的生命权、健康权相勾连，故属于能还原为个体利益的集体法益，受刑法保护。反之，在该集体法益没有受到侵害，仅相关秩序被扰乱时，不受刑法保护，行为不构成销售假药罪。此外，值得注意的是，2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》增设了第一百四十二条之一妨害药品管理罪，虽然该条规定未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的，属于妨害药品管理行为，但构成妨害药品管理罪的前提“足以严重危害人体健康”，印证了集体法益需能还原为个体法益的才受刑法保护。 再从司法实践案例分析，可发现已有入库案例将无证经营合格药品的行为予以出罪。 如通某气体有限公司、李某、谢某全、谢某祥非法经营案——无证经营合格药品的行为不构成非法经营罪（入库编号2023-03-1-169-011），法院认为，违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品的行为，不应当纳入《刑法》第225条第四项进行法律评价。 如侯某某、闫某、王某某非法经营案——未取得药品经营许可证销售境外仿制药的行为定性（入库编号2024-03-1-169-001）法院认为，在案证据显示涉案药品对于治疗丙肝疾病确有疗效，并未造成患者身体健康损害的结果，也没有证据证明涉案药品存在严重危害人体健康的因素，故不构成妨害药品管理罪。而且，涉案行为亦不宜认定为非法经营罪。2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》增设第一百四十二条之一，规定了妨害药品管理罪。根据该条规定，未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的，须满足“足以严重危害人体健康”的要件，才构成妨害药品管理罪。 法定犯虽然具有行政违法性，然而并非所有行政违法行为都必然构成法定犯，只有情节严重，应当受到刑罚处罚的行为才能被立法机关规定为法定犯.【陈兴良，法定犯的性质和界定，中外法学2020年第6期p1474】 一方面，从相关司法解释的规定看也可体现上述学理内涵。关于印发《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（2022年4月6日发布，5月15日施行），违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉。 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022年2月23日发布，3月1日施行）第十五条，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 此外，根据刑法第十三条规定，在我国，任何犯罪的成立都需要行为具有严重的社会危害。 另一方面，刑法具有的从属性及最后手段性特性也可得出上述观点。首先，行政法是前置法，只有违反前置法的行为，才有可能进入刑法的评价。【陈兴良，法定犯的性质和界定，中外法学2020年第6期p1473】“在刑法与民法、行政法规范保护目的整体一致时，原则上刑法从属于民法、行政法。”【于改之:《法域协调视角下规范保护目的理论之重构》,《中国法学》2021年第2期】。其次，刑法以犯罪与刑罚为内容。【陈兴良，法定犯的性质和界定，中外法学2020年第6期】“刑罚的特点决定了刑法只能将侵害重要法益或严重侵害法益的行为规定为犯罪,此即决定了刑法的最后手段性。”【张明楷:《法益初论》（上册）,商务印书馆2021年版,第189页。】 行为的社会危害性大小，一般可以从违法行为实施主体（如国家工作人员、首要分子等）、违法目的（如以牟利为目的）、实施方式（如以暴力、持械等方式）、实施对象（如妇女、儿童等）、实施次数（如初次或多次）、涉案金额等进行判断，【成协中：行刑双向衔接的实体法基础及其程序展开，法商研究，2025年第6期（总第230期）p25】 以非法经营印刷活动相关司法解释为例，该司法解释便规定了以经营数额、违法所得数额、经营的报纸、图书、行政处罚次数为标准衡量社会危害性大小。 此外，虽然《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定（2020修订）》旨在对行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件进行程序规定，但规定的第三条载明行为违法行为是否构成犯罪行为考察的因素为“违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果”。
