“行业惯例”or“商业贿赂”?企业反商业贿赂风险点和合规框架要点(附相关法规汇编)|iLaw

编者按：

商业贿赂,是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以谋取交易机会或者竞争优势的行为。究其本质，商业贿赂行为扭曲了交易过程中的等价交换与公平竞争，是市场经济发展中亟待解决的痼疾，也是监管层面重点打击的典型市场失范行为。实施商业贿赂行为的企业不但会遭受行政监管部门处罚、司法机关刑事追究，还将会面临经济损失、商业交易资格损失、商誉降低等风险。

近年来随着国内外局势的变化，我国商业贿赂惩治力度不断加大，刑事立案标准逐渐降低。由于许多企业整体风险意识薄弱，涉及商业贿赂风险的概率相对较大，往往容易在经营过程中触碰法律红线。究其根本，系未能准确识别合规风险点以及没有健全完善反商业贿赂合规体系。因此企业应当认识到建立反商业贿赂合规体系的必要性和急迫性，提前做好预防，有效分割企业和个人责任。作为企业，该如何把握反商业贿赂执法新趋势？如何识别、预防反商业贿赂的合规高频风险？企业如何建立有效的反商业贿赂体系？

1、执法数量有所回升

总体上看，2021-2022年，商业贿赂执法案件数量相较往年有所回升。近六年公开可查的商业贿赂行政执法案例数据显示，2017-2019年商业贿赂行政执法案件数量呈现逐年下降趋势。其中，2017年商业贿赂行政执法案件数量为231件。新《反不正当竞争法》实施之后，2018年、2019年执法案件数量下降明显，其中2019年的案件数量不到2017年的三成。2020年的执法案件数量虽略有上升但总数仍然较少。上述情况可能与疫情期间案件积压、执法力度减弱有关。2021年，执法案件数量出现显著回升。2022年，可能受年初与年底多地疫情影响，案件数量定格在114件，但仍显著高于2019和2020年。

2、医药行业仍为重点执法领域

2022年商业贿赂行政执法的行业分布仍然呈现集中化特征，医药行业仍为重点监管和执法领域，商业贿赂案件占比高达34.7%，涉案主体主要包括药企、医疗器械公司、医药推广企业等。其他商业贿赂行政执法比较活跃的领域则包括货运（11.2%）、零售/销售（10.2%）、电信（8.2%）、旅游（7.1%）等。建材、车辆年检、工业/化工等其他行业中，商业贿赂问题也时有发生。

3、执法依据集中在《反不正当竞争法》第七条第一款（一）、（三）项

在2022年的执法案例中，约52.9%的案件执法依据是《反不正当竞争法》第七条第一款第（一）项，即经营者向交易相对方的工作人员进行贿赂，以谋取交易机会或者竞争优势。约45.2%的案件执法依据为《反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项，即经营者向“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”进行贿赂。涉及第（三）项的受贿方主要包括：医院或医生、管理写字楼或公寓的物业公司、货运公司业务人员等。仅有1.9%的案件执法依据是《反不正当竞争法》第七条第一款第（二）项，即经营者向“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”进行贿赂。

4、商业贿赂表现形式多样化

从行贿方式来看，回扣、现金、好处费、低价或免费提供医疗器械是2022年商业贿赂案件中最常见的行贿方式。34.3%的案件涉及按比例给予回扣，19.6%的案件涉及提供好处费（未明确具体形式），19.6%的案件直接给予现金，6.9%的案件通过免费或低价提供医疗器械捆绑销售试剂/耗材的方式进行贿赂。此外，还有不少案例通过转账、微信红包、礼品卡、购物卡等形式进行贿赂。即便是数额较小的利益输送，仍然可能会被执法机关认定为构成商业贿赂。

1、建设工程、医疗药品等仍是刑事风险高发领域，“不正当利益”的实践认定呈扩大化趋势。

从2022年的公开刑事判决来看，医疗药品、建设工程等领域仍然是行贿的高发领域，其中组织人事、采购、招投标等是其中的风险高发环节。从涉案主体所谋取不正当利益种类来看，以请托国家工作人员在承揽项目、岗位晋升、达成购销合同以及谋求竞争优势等方面提供帮助为绝大多数。

从刑事司法实践来看，目前对于商业贿赂中谋取“不正当利益”的认定标准相当宽泛，应当引起特别注意。按照现行标准，“不正当利益”不仅包括实体上的不正当利益，也包括程序上的不正当利益，甚至请托国家工作人员依法依约履行职务、履行合同约定的行为，也存在被认定为“不正当利益”的可能。例如，此前在一例行贿案件中，法院认定通过给予财物加速医院采购药品款的拨付属于“谋取不正当利益”；在2022年3月，中央纪委国家监察委网站公布的典型案例中，对此同样持了肯定性观点。这里需要提示，任何商业活动、商业交易中发生的利益都可能被评价为“不正当利益”，需要引起企业的高度关注。

2、小额行贿行为逐渐被纳入刑事司法的视野。向多人行贿、多次行贿处罚力度显著加大。

从2022年的公开刑事判决来看，小额行贿行为逐渐被纳入到了刑事司法的视野，约52%的案件所涉行贿金额仅在10万至50万元之间。同时，被处罚的刑事案件中大多涉及向多人行贿及多次行贿，且行贿时间跨度较长，涉及多次行贿的案件占比超过55%。其中，个案中涉及行贿次数最多的有58次，行贿款高达621.9万元，行贿时间长达六年半。在2021年9月《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（“《意见》”）明确将重点查处多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿的态势下，如企业向不同的受贿人员，小额多次行贿，累计数额达到刑事立案追诉标准的，同样可能面临刑事风险，因此，企业应对其商业模式和合规内控引起足够重视，以免因小失大。

二‍

条分缕析：

企业反商业贿赂的合规风险重点及合规建议

1、假借科研费名义

在一案例中，当事人系制造销售镇痛药物的企业，其产品包括A类和B类抗癌药物。当事人通过医药经销商将A类和B类抗癌药物销售给全国各地医院。某市某医院肿瘤科系院内治疗癌症的专业科室，为提高A类和B类抗癌药物的认知度，扩大市场，2013年初当事人与该医院肿瘤科约定，按照通过该医院获得的A类和B类抗癌药物销售收入的2％的比例，为该科室的医生支付和报销参加各类学术会议的相关费用。

2、暗中回扣

在一案例中，当事人系某手术器械厂，为提高本企业生产的相关产品的销量，确保每年经销商一定的采购量和确保资金能够及时回笼，在2012 年1月初至2014 年2月期间，同某医疗器械有限公司先后签订了一系列书面协议。前述协议涉及2012 年、2013 年、2014 年三个年度的约定相关产品每年达到一定的销售量，按照一定的比例支付给某医疗器械有限公司返利款项等事项。当事人的会计人员未按照我国的财务会计制度的规定，在有关财务明细账上如实记载上述返利款；而是在账务处理中通过虚构加工费和物料费记账方法，虚减应付账款将应收账款轧平,接着通过虚增生产成本把应付账款轧平，最终通过虚增销售费用减少生产成本。

3、推广服务费

在一案例中，当事人系某家药企，希望药店能够优先向消费者推荐它的药品，因此药企根据销量给予事后的推广服务费。推广服务费不仅给了药店本身，还给了销售人员。经营者之间给予交易相对方经济折让利益，本质上不是商业互流行为，只有给合同相对方的工作人员才属于反不正当竞争法的商业互流行为。工作人员可能会因为不正当的利益输送而影响到服务交易项，影响公平的市场交易环境

4、捆绑销售耗材和配套设备

众所周知，这种捆绑销售模式在此前很长一段时间，几乎是业内常态，尤其是大三甲医院。厂家将设备以低于市场价格售卖/捐赠给医院，从而达到销售试剂耗材的目的，此举无疑是医疗行业商业贿赂不正当竞争的违规行为。据某地市场监管局信息显示，当地一家医疗器械有限公司通过赠送医用干式胶片给医院的形式贿赂某市级人民医院。被罚款50万元，没收违法所得199.28万元，罚没款合计249.28万元。同样的，违规的医院也不在少数。除此之外，根据公开信息，其他省份地区也同样出现医疗设备采购不规范，违规接受“捐赠”设备的问题。在经过当地监管机构巡查后，相关医院终止类似“捐赠”设备，并接受整改。

5、假借市场开拓费、应付货款名义帐外给予经销商返利费

所谓的价格折让抵返利是指生产厂家本应该给商家(购货方)的返利，在商家下次采购商品应支付给厂家的采购价格中进行扣减。例如，甲企业2012年根据年末销售结算，应给乙企业10万元的销售返利，在2013年2月乙企业向甲企业继续采购商品，价款是13万元，结果甲企业只向乙企业收取3万元货款，其中甲企业把2012年应给乙企业10万元的销售返利，抵减10万元销售货款。同时，甲企业给乙企业开具在同一张发票上分别注明销售额为13万元和折扣额为3万元的销售发票。采购方的账上以3万元作为13万元货物的实践采购成本。甲企业销售商品的价格显然低于其成本价，涉嫌以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品，将受处罚。

1、杜绝以科研费、技术服务费名义支付钱款

（1）杜绝对外支付此类“技术服务费”

（2）建立第三方合作伙伴的合规管理机制

（3）杜绝与专业代开发票的公司或其他高风险合作伙伴合作

2、杜绝以直接返利或其他名义支付钱款

（1）加强对票据报销和业务事项的合规管控

（2）加强对送礼及招待活动的合规管控

（3）加强对返利的合同、财务合规管控

3、加强对捆绑销售耗材和配套设备的管理

（1）加强对捐赠/赞助行为的合规管理

（2）无偿捐赠需签订捐赠协议

（3）不与医院采购产品相挂钩

4、完善集中采购制度，加强内部监管。

司法实践中，医疗领域内的商业贿赂行为多发于药品采购环节，而目前医疗机构采购医疗器械、药品等多实行集中招投标制度。因此，医疗机构内部完善采购招投标制度。

5、建立高效畅通的内部举报制度

6、完善内部会计、审计制度，帮助医药企业及医疗机构自纠自查

7、加强内部相关人员的道德文化建设及法律宣传教育

1、全面性。全面性是指反商业贿赂的合规体系要覆盖全业务领域，尽可能地涵盖存在风险的部门。

2、有效性。结合企业风险偏好。为企业设计反商业贿赂合规计划必须了解企业风险偏好，使合规计划与企业的特定风险点相结合。

3、融合性。立足本国，我国治理商业贿赂规则体系内容相当丰富，只是零散规定在有关惩治商业贿赂治理的法律法规、法律适用答复、复函、指导性案例、监管规定、行业准则中，需要全面梳理。同时，对标国际标准梳理反商业贿赂合规风险点，可以有效督促企业遵守国际通行的商业规则，了解所在国有关反腐败、反商业贿赂的特殊规定，有效规避企业经营风险。

1、发现风险

组织需确定与其宗旨相关并影响反贿赂管理体系目标实现的因素，包括对组织结构、职责划分、业务结构、业务重点及关键领域、员工反贿赂意识、管理成本、利益相关方等方面的情况，以作为反贿赂管理体系策划的依据。通过梳理企业现有反贿赂管理中的关键薄弱环节，对企业经营的重点业务部门，例如财务、销售、采购等部门，对企业经营中的重点业务环节，例如礼品、招待、慈善捐助等进行重点梳理。对现状进行分析是为了更好的识别评估贿赂风险，是企业建立反贿赂管理体系的工作基础，现状分析工作质量决定反贿赂管理体系的整体水平。

2、评估风险和方案

贿赂风险识别分析评估是有效的反贿赂管理体系不可或缺的组成部分，应根据业务开展所在国家或地区的法律法规和监管环境对自身生产经营行为的规范进行分析。结合公司内外部因素，根据公司风险偏好，评价现有贿赂风险、剩余风险及期望风险。通过先进的风险评估模型及风险评估方法，有效识别及准确排序贿赂风险，并制定精准的反贿赂提升计划。

根据贿赂风险评估结果，分析现有的业务流程和经营活动,依据企业的风险偏好和特点，按照反贿赂管理体系要求，并有针对性地对业务流程改进，最终实现相关业务过程的贿赂风险有效管控、运行高效。业务流程包括企业与反贿赂管理有关的所有活动（如采购、风控、销售、财务等），根据策划的业务流程来编制反贿赂管理制度文件。反贿赂管理制度为组织及其成员提供行为上的指引与规范，是落实反贿赂管理措施的基础与依据，是对业务流程的完善与补充。  

3、化解风险（内部管理）

为营造体系运行氛围，提升反贿赂意识，建设廉洁文化，最高管理者应以身作则，明确实施反贿赂管理体系的决心和各部门的配合要求，以引起全体员工的重视；制定批准公司反贿赂方针，在履行各项反贿赂要求中应作出表率。对人员进行必要的培训，包括贿赂风险识别、员工反贿赂意识培训、相关法律法规培训等，帮助员工形成强烈的反贿赂意识。

（1）对涉案员工采取法律行动

（2）切割企业与个人责任

（3）制定企业内部反商业贿赂手册、指引等

4、化解风险（对外投资）

在对外投资的过程中，要做好合规尽调，在业务流程过程当中随时保持跟进和了解，特别是一些业务的细节和资金走向，还是要随时的去。最后还需签订反腐败书面协议。