精细化刑辩丨非法采矿罪专题研究报告之九:客观行为认定中常见疑难问题(中)

实践中的工程建设性采矿主要包括公益性建设采矿（例如开采矿石用于乡村道路建设、预防山体滑坡进行排险采挖等）、政策性关停矿区范围内的工程性采挖和采空塌陷区灭火工程等。

在上述合法建设项目的施工过程中，往往同时伴随着砂石、煤炭等矿产资源材料的开采。由于处置流程繁琐且耗时等客观原因，现实中施工单位在部分情况下存在将开采出的矿产资源销售给政府指定渠道之外的做法。对于此种情况，部分司法判例对该种施工开采并销售的行为进行了宽泛的违法性认定，对此也认定为非法采矿罪。其主要理由在于：旧有国土资源部的规定要求施工单位对在合法施工中采挖的砂石进行销售或者用于其他工程建设项目的，必须办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费，施工单位未按照《矿产资源法》及其配套的相关规定办理采矿登记手续领取采矿许可证，亦未缴纳矿产资源补偿费，违规将工程施工过程中开采出来的矿产资源销售给他人，其行为已脱离合法开采的范围，属于刑法第三百四十三条规定的“未取得采矿许可证而擅自采矿”行为，构成非法采矿罪。

对于施工过程中附随产生的矿产进行销售的行为认定，在《矿产资源法》及其实施细则中均未做具体的规定，仅有国土资源部在《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函〔1998〕190号）（下称98《复函》）和《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（国土资函〔1999〕404号）（下称99《复函》）中回复，要求施工单位对在合法施工中采挖的砂石进行销售或者用于其他工程建设项目的，必须办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。

需要注意的是，98、99《复函》作为对特定询问的答复，其性质属于行政指导性文件，不具有普遍的法律约束力，更不是对法律法规的正式解释，随着2023年《自然资源部关于规范和完善砂石开采管理的通知》（下称《通知》）的发布，98、99《复函》已被正式废止。2023年《通知》中对因工程施工产生的砂石料的使用和处置提供了明确的指导，指出在自然资源部门批准的建设项目用地范围内产生的砂石料，用于工程建设或通过公共资源交易平台处置，均无需办理采矿许可证；对于私自出售的要求已经删除必须办理采矿许可证的表述。

因此，在2023《通知》新规出台后，并未要求办理采矿权证的情况下，应考量施工单位是否超越施工审批范围等情节，不能一概而论认定该类行为均构成非法采矿罪。如果是真实的工程建设性采矿，其开采行为合法、附随的销售行为也属于事后不可罚行为，不具有法益侵害性，不构成非法采矿罪，如果存在违规销售行为，仅做行政处罚即可。《通知》中指出“上述自用仍有剩余的砂石料，由所在地的自然资源主管部门报县级以上地方人民政府组织纳入公共资源交易平台处置。”也意味着，施工单位在确保工程建设所需之后，可以将剩余的砂石料等矿产资源通过合法途径进行销售。如果存在违规销售该类砂石行为，虽然与非法采矿罪有关联但并不直接属于非法采矿罪的评价范畴，而是涉及政府对工程开采矿产资源销售行为的监管政策，是违反《矿产资源法》相关的行政法规的行政违法行为，应受到《矿产资源法》规定的行政处罚，不应直接认定为非法采矿罪。

人民法院案例库案例中与工程建设性采矿相关的案例也明确认定平整土地等建设采矿行为不构成非法采矿罪，但若超出建设目的而采矿则构成非法采矿罪。如刘某江非法采矿案¹裁判要旨指出：“在合法承建项目工程施工中，超出项目工程范围，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自大量采挖项目工程所在地的砂石等矿产资源牟利的，属于非法采矿”。

实践中关于此类行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪存在较大争议。有观点认为应当构成非法采矿罪。例如，在河北某某有限公司非法采矿案中²，关于某乙公司在其经依法批准的建设项目用地范围内，因其建设施工需外排土石方不需要办理采矿许可证，被告人李某雷不具备非法采矿罪的客观要件。法院认为，依据《自然资源部关于规范和完善砂石开采管理的通知》的相关规定，经批准设立的能源、交通、水利等基础设施、线性工程等建设项目，在自然资源部门批准的建设项目用地范围内，因工程施工产生的砂石料可直接用于该工程建设，不办理采矿许可证，上述自用仍有剩余的砂石料，由所在地的自然资源主管部门报县级以上地方人民政府组织纳入公共资源交易平台处置，严禁擅自扩大施工范围采挖砂石，以及私自出售或以赠予为名擅自处置工程建设动用的砂石料。本案某甲公司虽然取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，但其项目既不属于能源、交通、水利等基础设施、线性工程等建设项目，开采的砂也非直接用于该工程建设，而是对外销售，不符合前述通知中不办理采矿许可证的情形。而且根据前述通知的相关规定，对以各类工程名义违法采矿行为涉嫌犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。本案被告人李某雷的行为属于以土地平整为名行非法采砂之实，故对辩护意见不予采纳。李某雷违反矿产资源法的规定，在没有取得许可的情况下，擅自非法采砂，其行为已构成非法采矿罪。

也有观点认为经批准设立的工程施工项目在施工期间和施工范围内采挖砂石料的行为不构成犯罪。例如，在周某某非法采矿被不起诉案³中，对于周某某在经批准设立的工程施工项目施工期间和施工范围内采挖砂石料的行为，检察院以行为不具有违法性，不构成犯罪为由对其作出绝对不起诉。

施工单位的行为有两部分：第一个行为因工程建设开采砂石系合法的施工行为。根据《自然资源部关于规范和完善砂石开采管理的通知》（自然资发〔2023〕57号）文件第4条：“经批准设立的能源、交通、水利等基础设施、线性工程等建设项目，应按照节约集约原则动用砂石，在自然资源部门批准的建设项目用地（不含临时用地）范围内，因工程施工产生的砂石料可直接用于该工程建设，不办理采矿许可证。”如果将获得建设工程规划许可证和施工许可证的合法施工行为恶意认定为非法采矿行为，那么现实生产活动中所有的施工企业因工程建设而开采砂石的行为均构成非法采矿罪，无疑扩大了打击的范围，更是违反罪刑法定原则。因此，因工程建设在批准用地范围内开采砂石的无需办理采矿许可证，因此，相关开采砂石行为不属于非法采矿行为。

第二个行为出售砂石的行为。如果施工单位系未经建设单位同意私卖砂石，实现转移占有的行为。施工单位系受建设单位的委托开采砂石，而依据相关法律规定，开采的砂石只能用于本工程项目，说明此时开采的砂石仍然属于建设单位占有，并非施工单位占有，而施工单位私卖的行为将石头占为自己或者第三方占有，实现了转移占有，符合盗窃罪的构成要件。 而如果施工单位的出售行为已经获得了建设单位的默许，则并未侵害建设单位对砂石的所有权，充其量因违反《自然资源部关于规范和完善砂石开采管理的通知》关于统一处置的规定而构成行政违法，不构成犯罪。

如在李某非法采矿案⁴中，被告人李某实施的避险采挖行为是：因自然灾害暴雨等影响，李某房屋屋后发生山体滑坡，导致李某房屋门窗、墙体损坏。李某向邵东市灵官殿镇某村村委会请求排除安全隐患并进行整改，该村村委会请示邵东市灵官殿镇人民政府给予支持清理房屋后泥沙障碍，并加固做斜坡状，要求渣土不得出村及妨碍他人。后被告人李某将山体滑坡及其排险加固工程产生的花岗岩矿石9000吨予以出售。被告人李某实施的非法开采行为是：在未办理相关建房手续及采矿许可证的情况下，擅自在湖南省邵东市灵官殿镇某村某房某地范围内、外开采花岗岩风化层砂土，将矿石私自出售给某建材有限公司。最终法院认定李某构成非法采矿罪，但是对李某剔除山体滑坡及排险加固所产生的矿石数量予以剔除。本案裁判要旨还明确指出：“在非法采矿案件中，应当准确认定被告人开采矿石行为的非法性。若被告人开采矿石是为了保护财产、排除安全隐患的避险行为，则应当认定其为刑法允许实施的合法开采行为，不具有社会危害性和非法性，不构成非法采矿罪。但是，对于同一案件中同一被告人既有避险行为又有非法开采行为的，应当作出明确区分，分别依法进行裁判”。

实践中煤田灭火工程也是常见的工程建设性采矿情形。煤炭作为一种化石燃料，一般深埋在地下。但在一些煤炭资源丰富的地区，煤层会因地层运动而浮出地表，形成露头煤。在氧气、温度达到一定条件时，地表煤层就会发生自燃，火焰会沿着岩层裂隙等富含空气的地方不断深入、扩张，直至形成煤田火灾。我国煤炭资源丰富，是世界上最大的煤炭生产国和消费国，也同样面临煤田火灾的严重威胁。我国煤炭主要分布在新疆、内蒙古、宁夏、陕西、山西等地，因此煤田火灾也主要出现在这些地区。其中新疆、内蒙古地区的火情尤为严重，造成了大量煤炭资源的浪费，也造成了非常严重的环境污染。而煤田灭火工程，就是为了扑灭煤矿内燃烧的煤火，挖掘隔离带是煤田灭火工程中的常见方式，即先勘测出火区的大致范围，在有火区和无火区之间挖掘一个隔离带，再将隔离带区域的所有可燃煤炭全部挖出，彻底阻断火源的蔓延。将火灾蔓延渠道切断后，再逐步抢救燃烧区的煤炭。

上述实施煤田灭火工程行为一般应作为避险性行为，不认定为犯罪。例如万某等人非法采矿案中⁵，2010年5月，某镇人民政府与上级元宝山区人民政府签订了“煤田火区治理工作责任书”，明确镇政府是煤矿采空塌陷区灭火工程项目的责任主体。被告人万某等人与镇政府签订“灭火工程承包合同书”，具体实施灭火工作，2019年工程竣工验收。检察机关指控，2010年至2017年期间，被告人万某等人在实施采空塌陷区灭火工作期间未经批准实施采矿施工，在没有取得采矿许可证的情况下盗采煤炭资源进行销售，构成非法采矿罪。该指控的合理性存疑。

首先，从行为性质上看，被告人的行为发生在已关闭矿井范围内，其所实施的是治理工程，该行为不是矿山开采，原本就不属于《矿产资源开采登记管理办法》第3条规定必须取得采矿许可证的情形，现行法律、法规本身也允许用露天剥离方式对采空塌陷区范围内的煤层火区实施专项灭火工程。

其次，采空塌陷区火灾治理不是一蹴而就的，在长达数月或数年的施工过程中，包括施工监理单位、当地政府以及环境监测机构、矿产资源管理部门都会进行跟踪监管，被告人要实施非法采矿行为事实上不具有可能性。

再次，既然政府有关部门委托被告人实施废弃矿区治理工程，只要其采坑范围总体上位于该矿区废弃之前的采矿许可证范围内，被告人的行为意思就难以被评价为具有非法采矿的故意。

最后，值得特别关注的是，从保护法益的角度看，《矿山地质环境保护规定》第6条规定，国家鼓励企业、社会团体或者个人投资，对已关闭或者废弃矿山的地质环境进行治理恢复。这一规定的科学性在于对废弃矿山环境的治理是有益于社会的行为。针对废弃煤矿的火区治理行为，在很多时候不具有单一性，要消除火灾隐患就必须采挖其中留存、剩余且可能引起燃烧的煤炭，因此，火灾治理与露天采矿很多时候都必须一体考虑、同步推进，在灭火的同时进行露天开采。由于已关闭煤矿在闭坑之前要完成储量评审备案，国家资源台账对该部分资源已经注销，在已关闭或废弃煤矿环境治理过程中采挖煤矿，不会对国家矿产资源的所有权造成侵害，从法益衡量的角度看反而是有利于环境资源保护的行为——既使得废弃矿井的火灾危险得以消除，灭火工程中附带取出的原本以危险源存在的矿产资源又得以重新利用。因此，在实施不具有法益侵害性的采空塌陷区灭火工程时，实施必要的采挖矿产资源行为的，不应以本罪论处。

如在谢某华非法采矿案中⁶，“根据湖北省相关矿产管理条例的规定，开采零星分散的矿产资源和只能用作普通建筑材料的砂石、石、黏土，由县级地质矿产管理部门审批，并颁发采矿许可证。实践中，因建设需要采挖砂石，无须办理采矿许可证，如因建房挖地基，从而产生的砂石就无须办理采矿许可证。上述观点明确因建设需要采挖砂石无须办理采矿许可证。被告人谢某华在主观上是为了谋利才提出无偿平整场地并取得政府部门同意，进场采挖砂石；被告人供述政府让其平整的场地只有210万方左右，只需要几个月即可完工。2017年8月，某国土资源局给某工程公司发出因其未办理取土证，责令停产通知后，谢某华仍在近两年时间内持续不断地采挖砂石共计674623.2吨销售给他人谋取利益。上述行为表明其并不是为了建设需要采挖砂石，而是为了牟利非法采挖砂石。综上，被告人的行为构成非法采矿罪。”

因此，在司法政策已经发生变化的情况下，非法采矿罪应针对开采行为本身，在合法建设施工过程中未超量开采，仅销售施工产生矿产的行为不应构成非法采矿罪。

实践中，由于矿山、砂石企业资金占用量大，对企业的资金、技术、人力等各方面要求高，承包或合作经营、股权转让等在矿山、砂石企业间十分普遍。一般而言，合作模式可以分为契约型和股权型两大类。前者是通过协议约定承包或共同开发经营，后者则是通过入股或者股权转让的方式间接享有采矿收益。

根据《矿产资源法》第6条，已取得采矿权的矿山企业，可以与他人合资、合作经营，但除特殊情形外，探矿权、采矿权不得转让；在符合法律规定的条件下需要转让采矿权的，必须经过相关主管部门的批准。同时，《探矿权采矿权转让管理办法》第15条规定，禁止以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿。由此，引发两个争议问题：一是如何区分法律允许的合资、合作经营与法律禁止的以承包等方式擅自转让采矿权行为；二是擅自转让采矿权的情况下，受让方采矿的，是否构成刑法意义上的非法采矿行为。

就第一个问题，民事领域已经形成了较为完善的认定规则：

在签订承包、合作经营协议等契约型模式之下，采矿权人与合作方存在如下几种常见的合作模式：

①采矿权人仍是矿山的实际控制人，合作方仅向采矿权人提供开采的劳务或销售业务，采矿权人向合作方按固定数额或费率支付一定报酬；

②采矿权人与合作方共同经营管理矿山，共同开展矿山的开发与利用，共担风险与成本，共享收益；

③采矿权人将矿山经营管理实际交由合作方负责，其只承担法定的发包人应当承担的相关证件维护、安全管理、环境保护等义务，同时只收取固定的费用，矿山开发的主要成本、风险与收益均由合作方享有；

④采矿权人实际退出矿山的一切经营管理活动，由合作方对矿山的开发与利用负全责，并完成相关的行政审批和维护手续，除收取的固定费用外，原采矿权人不再获取任何收益，也不承担任何风险，仅为合作方办理相关手续提供便利，这种模式下协议期限与采矿许可证的有效期也基本重合。

根据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，矿业权租赁、承包合同约定矿业权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效。此外，最高人民法院再审的“朗益春与彭光辉、南华县星辉矿业有限公司采矿权合作合同纠纷案”⁷中，民事裁判的逻辑非常明确：合作过程中仅以采矿权人的名义活动的，以及采矿权人继续参与采矿行为的管理、监督的，都不宜认定合作行为构成采矿权变相转让。据此，上述4种情形中，前3种情形属于合同有效的情形，第4种情形则属于以承包、合作经营或租赁等为名非法转让采矿权。

在股权转让或股权合作等股权型模式之下，存在以下几种常见情形：

①股权转让或出资协议仅约定出资或股权转让事宜，采矿权始终在目标公司名下，不存在变更的问题。民事司法实践中认为，此种情形下的转让实际上仍属于股权转让，采矿权主体未变更，无需办理批准、登记手续。⁸

②股权转让或出资协议明确涉及采矿权人更名、采矿权转让事宜。对于此种情形，民事司法实践中认为，此种情形下双方的真实意思并不是约定转让目标公司的股权，而是约定转让目标公司下属采矿权，应当根据《矿产资源法》等法律法规完成审批手续，转让合同自批准之日起生效。9

综合以上情况，除采矿权人实际退出矿山的一切经营管理活动以及股权转让或出资协议明确约定变更采矿权人的情形外，其余合作模式并不构成非法采矿罪。

首先，非法采矿罪要求“违反矿产资源法的规定”，除采矿权人实际退出矿山的一切经营管理活动以及股权转让或出资协议明确约定变更采矿权人的情形外，其余合作模式在行政监管上属于《矿产资源法》上允许的合资、合作经营行为，民事上也属于有效的民事合同，不属于变相转让采矿权，不属于“违反矿产资源法的规定”。

其次，在采矿权人未退出经营管理的情况下，采矿权并未发生变动，而在股权转让的情况下，股东取得股权，仅意味着取得了对公司一定程度的财产支 配参与权与收益分配权，而不是对某个特定财产的所有权。公司股权转让更是不会直接导致作为公司独立财产的采矿权发生变动。

但在实践中，存在司法机关未审查采矿权人是否实际退出经营管理，即认为合作经营方构成犯罪的案例。例如，陈继响等非法采矿案¹⁰中，湖南省岳阳市灏东砂石有限公司（以下简称“砂石公司”，法定代表人胡某清）在取得岳阳县东洞庭湖砂石开采权后，交纳出让金存在困难。被告人马某龙得知这一信息后，多次与胡某清洽谈并商定：双方合作成立岳阳市灏东荣湾实业有限公司（以下简称“荣湾公司”），砂石公司将其业已取得的砂石开采权转让给荣湾公司，再由荣湾公司与县政府签订砂石开采权转让协议，由荣湾公司进行经营，马某龙上交河道砂石开采权出让款，开采、销售经营砂石所得由胡某清与马某龙平分。后荣湾公司注册成立，其中砂石公司持股51%，马某龙持股49%。马某龙按照协议提供资金，以砂石公司的名义交纳资源开采权出让款1.5亿元。因荣湾公司自身没有采砂船，公司以组织他人的采砂船开采砂石，砂石销售款由公司收取，公司向各工程船支付采砂款的方式进行生产经营。以马某龙和胡某清为主，采矿方与砂石采挖行业协会的代表商谈工程船采挖款支付标准等问题并达成协议。马某龙和胡某清等人组织工程船采挖作业后，以荣湾公司为甲方，采砂工程船主为乙方，砂石公司为第三方，签订了38份《岳阳市荣湾实业有限公司砂石采挖承揽合同》，明确“第三方将上述两处的采矿权交给甲方开采经营”。马某龙和胡某清等人先后组织68艘船从事河道采砂作业，开采的砂石销售金额共计9亿余元（其中，马某龙分得1.5亿余元）。对于本案，一审法院认为，砂石公司违反法律规定和程序，未经县政府同意擅自将河道砂石开采权转让给荣湾公司，其转让行为无效。马某龙与胡某清成立荣湾公司后，从砂石公司转让砂石开采权，没有取得政府主管部门许可，也没有取得采矿许可证。马某龙和胡某清等人的行为属无证采砂，构成非法采矿罪。据此，对马某龙以非法采矿罪判处有期徒刑3年，缓刑4年，对其他被告人亦以本罪分别处刑。二审维持原判。

对于马某龙等人的行为，如果只从形式上考察，似乎属于能够得出有罪结论。但是，如果体系性地顾及民事审判的上述基本立场，就不能轻易认定被告人的行为属于变相转让采矿权，马某龙等人非法采矿案的定罪结论就很值得质疑。

首先，砂石公司仍参与相关经营活动，该合作完全符合民事上认定合同有效的要求，符合《矿产资源法》第6条、《矿业权出让转让管理暂行规定》第42条的精神，无论是马某龙以其个人名义，还是在成立新的公司之后，与采矿权人开展合作开采经营，都为法律所允许，没有违反矿产资源法的前置法规定，不符合非法采矿罪的构成要件。

其次，在砂石公司仍参与相关经营活动，仍然在实质上承担采矿权人相关义务、责任的情况下，采矿权人实质上并未发生变更。具体表现是：开采活动由砂石公司提出申请；在采砂过程中，《采运凭单》作为政府认可的合法开采凭证，由砂石公司开具，持有采砂许可证并参与开采砂石的工程船均在该公司名下，与采挖行业协会的代表商谈时，作为拥有采矿权企业负责人的胡某清亲自出面；相关政府部门的日常监管对象、违法处罚对象都是砂石公司。此外，砂石公司与荣湾公司之间“人格混同”的事实，也恰恰说明采矿权人并未发生实质变更。砂石公司是荣湾公司的大股东，两个公司“两块牌子、一套人马、一套账目”，在一起办公，在两个关联公司事实上“合二为一”的情形下，至少不能排除砂石公司参与了采矿及监管过程，一、二审判决断然否定砂石公司对于采矿行为的参与和管理，与案件事实不符。因此，应当认为，在采矿权主体始终参与相关活动的情形下，采矿权主体并对于采矿权人实际退出矿山的一切经营管理活动以及股权转让或出资协议明确约定变更采矿权人的情形，在前置法上属于变相转让采矿权的行为，但是否因此成立非法采矿罪，课题组认为，并非所有在前置法上被认定为变相转让采矿权的行为，都有实质的法益侵害性，对于客观上实际开采人一直在履行矿政管理制度对开采主体的合规性要求，并已实质上履行了作为采矿权人的一切法定义务的，不应当按照非法采矿罪处理。非法采矿罪打击的行为，本质上是躲避国家监管、致使国家无从获悉国有资源储量及开采真实情况，进而损害国家所有者权益的违法行为。只要开采行为本身得到了采矿权人的许可，实际开采人的开采全程也接受着政府部门的监管，就不应当属于非法采矿罪打击的行为。真正有罪的情形，当属打着承包、合作经营或股权转让的旗号，行盗采、滥采、规避监管之实，导致国家无法掌握矿产资源真实现状的行为。至于变相转让采矿权合同的效力认定及认定无效后的权利义务分配问题，属于民事法律调整的范畴，不应轻易以非法采矿罪评价。

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