【研究】贸易救济规则动态|经合组织政府产业支持与国有企业专刊-2023年第7期(总第57期)

发布时间｜2023年6月5日

杂志期数｜2023年第7期（总第57期）

主办单位｜中国政法大学WTO法律研究中心

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一、产业供应链中的国有企业概览

二、对国有企业在产业供应链中地位的担忧

三、如规制得当政府拥有国有企业未必令人担忧

四、政府和其他利害关系方在多边层面应有的政策考虑

五、优惠贸易协定对国有企业待遇的规制

六、经合组织报告总体结论

一、产业供应链中的国有企业概览

经合组织多次强调，了解国有企业的作用对于一国制定产业补贴政策至关重要，而掌握各国产业补贴政策的实施情况为制定竞争中立规则以及明确国有企业的市场参与规则提供基础。报告指出，国家作为主要投资者的企业在全球供应链和资本市场中的作用愈发重要。研究显示，公共部门（public sector）至少持有全球股票市场市值的14%，并且在将近10%的全球最大上市公司中持股比例超过50%。虽然这些公司大部分是长期受到竞争保护的服务业领域企业（例如银行、能源和公用事业、交通和电信），但其余一些公司在产业供应链中发挥主导作用，并且参与跨境贸易和投资领域的国际竞争。例如，2021年全球最大的钢铁制造商（按产量计）是中国宝武集团，其中国资委持有90%的股份。鞍钢集团（全球第三大钢铁制造商）、中铝集团（全球最大的铝生产商）、中国中车（全球最大的机车车辆生产商）、中船集团（全球最大的船舶生产商）和中国建材（全球最大的水泥生产商）也由国资委持有多数股权。在航空航天领域，法国、德国和西班牙政府在世界上最大的民用飞机生产商空中客车公司中共同持股26%。上述例子说明，政府在制造业中的所有权绝非微不足道。

（一）国际社会对国有企业的认定标准尚不统一

报告指出，政府在何种程度上拥有产业资产尚不清晰，且处于不透明状态，部分原因在于各国对何为国有企业的看法不同。各国在公司是否应被视为国家所有、投资、控制或影响的问题上存在矛盾。然而，某些优惠贸易协定（PTA）已经包含各缔约方普遍认可的国有企业定义和相关规则。例如，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）第17.1条将国有企业定义为“主要从事商业活动的企业且缔约方在该企业中：（1）直接拥有50%以上的股份资本；（2）通过所有者权益控制50%以上投票权的行使；（3）拥有任命董事会或其他同等管理机构大多数成员的权利。”但是，此类定义因PTA而异。

考虑到各国对国有企业范围看法不一，《经合组织国有企业公司治理指南》将国有企业定义为“国家法律承认的任何公司实体，且国家对其行使所有权”，主要包括：（1）受国家控制的企业，且国家是多数表决权的最终受益人，或者国家以其他方式行使同等的控制权；（2）虽然国家仅持有少数所有权，但公司或股权结构使国家对企业能够产生有效的控制或影响（例如通过股东协定），而国家通过善意监管对公司决策施加的影响通常不构成控制；（3）如果政府通过独立资产管理人仅间接持有公司不到10%的股权，则该公司不属于国有企业，因为持有不到10%的股权并不意味着对目标公司享有控制权或具有长期利益。需要注意的是，该指南中的“所有权”应当被理解为控制权。报告指出，所有权意味着所有者所特有的某些利益、权利和义务，因此其产生影响的可能性更大，但要说明的是所有权既不是政府影响企业运作的必要条件，也不必然带来影响。

（二）政府在产业中的所有权情况透明度不足

1. 通过企业信息弥补政府局部披露漏洞

除了对国有企业的认定标准不一外，政府仅局部披露股份信息，以掩盖其产业所有权的真实情况。经合组织曾指出，当前“缺少全面的所有权数据，充分披露和更新国有企业关键信息的国家是例外而不是常态”。最近，政府指导基金投资增加，进一步密集和拉长了政府与企业之间的所有权链条，导致这一问题更加严重。以半导体为例，中国中央和地方政府基金通过密集的控股公司和空壳实体形成的网络进行多轮投资，大大增加了政府对中国半导体公司的所有权，但其中许多公司并不符合中国对国有企业的定义。

虽然难以获得企业所有权结构及其受益人身份的全面数据，但仍可以通过企业披露的文件，如年报和债券招股说明书来收集信息。经合组织运用该方法调查了13个主要产业部门中销售额最高或产量最大的公司，发现政府在造船、铝、钢铁、航空航天和国防产业拥有很大比例的全球资产。此外，政府所有权在汽车、水泥、化工和机车车辆等关键行业中也发挥了突出作用，这均表明政府直接参与对制造业影响重大的生产和投资决策。大多数政府在网路行业的大型服务提供商中保留了所有权，例如电力（如法国电力集团、魁北克水电公司和田纳西河流域管理局）、航空和铁路运输（如新西兰航空公司、德国铁路公司和韩国铁路公司）、邮政（如澳大利亚邮政、智利邮政和日本邮政）和电信（如挪威电信公司和瑞典电信公司）。而在制造业中，仅少数政府持有大量股份。就本报告所涉及产业部门的公司而言，大多数由政府持有超过25%股份的公司位于中国（占此类公司的64%），其次是海湾合作委员会国家（8%）、印度和印度尼西亚（各3%），以及法国、意大利、韩国和挪威（各2%）。

2. 新冠疫情和俄乌冲突导致企业进一步国有化

新冠疫情和俄乌冲突可能导致企业进一步国有化。为应对这两场危机，某些政府向资产负债表不健全的公司提供新股权，尤其是深受旅行限制和卫生措施影响的航空运输部门。最近，俄乌冲突引发的能源危机促使德国政府在2022年夏季向能源公司Uniper提供贷款并收购其30%的股份，并于同年12月接管该公司99%的股份。尽管情况紧急，且违背政府长期影响的逻辑，但各国仍应提高在公司所有权的透明度，并明确对竞争对手的影响。虽然政府所有权有助于应对危机，但为避免造成持续性的市场扭曲，需对由此产生的“意外”所有权进行谨慎管理。可行的方法是设计紧急支持制度，使政府支持符合透明性、相称性（与紧急支持应对的问题相称）、时限性（政府应及时退出）和针对性（针对需求紧急的实体以减少暴利）。

二、对国有企业在产业供应链中地位的担忧

（一）国有企业经常获得优于其他企业的待遇

鉴于国有企业参与产业供应链有可能导致私营竞争者不能与其在公平条件下竞争，经合组织确立了竞争中立原则，即所有企业（无论公有还是私有，国内还是国外）都应遵循同一套规则，无论在事实上还是法律上，政府与市场的联系、政府在市场中的所有权或参与都不应给任何实际或潜在的市场参与者带来不当的竞争优势。基于该原则，政府关注的关键问题是国有企业作为积极的市场参与者，是否会通过政府支持等多种干预措施扭曲竞争。

1. 国有企业获得更多的补贴可能导致竞争失衡

如果国有企业获得的补贴多于私营竞争对手，将可能扭曲竞争中立原则。补贴可以采取多种形式，例如政府直接拨款、税收减免、债务豁免、贷款担保、低于市场利率的贷款、软性预算约束等。此外，政府还可以向国有企业授予特权以获取特殊投入要素（如土地、基础设施和能源）、以高于市场的价格或通过非商业条款购买其商品或服务，以降低或消除受补贴企业的成本与风险。

经合组织研究表明，由政府担任重要股东的大型工业企业似乎能够相对更多地获得政府拨款和低于市场利率的借款，尤其是国有股权占比超过25%的企业。其中，国有股权占比25％-50％的企业获得的该类支持相对较多，而国有股权占比50％以上的企业获得的相对较少，但也可能从其他形式的支持中受益。

除政府对国有企业提供补贴外，政府对市场的其他更为间接的干预也可能有利于国有企业。这可能涉及到通过法律框架及其执行，在竞争法、公共采购和包括破产法在内的更广泛的监管环境等领域造成不公平竞争环境。因此，政府不仅应采取中立的竞争法规，还应在执法方面保持中立。

2. 政府对国企监管不力损害私营企业利益

政府监管的不公平也可能导致不公平待遇出现，使国有企业受益而私营企业受损，例如破产法规在适用方面或明或暗地给予国有企业优待，又或在公共采购领域，国有企业可能享有优先权或从信息不对称和歧视性的选择标准中获益等。此外，在立法、招标条款或采购过程中，可能会偏袒国有企业等特定实体，而不利于其他实体，这对竞争和效率以及实现最佳收益都将产生重大影响。

3. 国有企业低价投标行为导致竞争扭曲

受补贴的国有企业可能在国际竞标中以异常低的价格投标。虽然竞争性招标中的低价策略本质上并不反竞争，但由于扭曲行为导致的掠夺性投标（例如公司在计算损失后或接受政府支持后提供的倾销价格）可能会破坏贸易并潜在地违反竞争法。国家支持的低价竞标不仅扭曲了贸易和竞争，而且当该策略导致供货延迟、质量降低、价格上涨和供应恶化时，还可能对公共采购者和消费者带来不良影响。

4. 国有企业或被用于强迫技术转让和不公平竞争

国有企业可能被用作强迫外国合作伙伴转让技术的工具，这对拥有高度依赖知识产权的技术型企业的国家而言是一个十分突出的问题。例如，要求外国汽车制造商必须与中国的国有企业建立合资企业，并对进口汽车和零部件设置高进口壁垒，这可能有助于提高中国国有汽车制造商的报价和盈利能力。

除去外商投资的限制，如果国家在与外国企业竞争或合作的企业中持有股份，那么在自愿和双方同意的条件下进行的常规技术转让也可能受到影响。如果政府恰好也在市场竞争者中投资，那么关于向政府机构提供审批或许可的信息保护问题也值得特别关注。此外，国家为实现产业政策目标而对对外投资的支持也可能存在问题，例如，政府鼓励、促进或指导国有企业投资和收购外国企业和资产，以获取外国尖端技术和知识产权。

（二）政府向国企提供支持和优惠待遇可能扭曲国内竞争和国际贸易

1. 影响公平竞争环境

政府对国有企业与其他竞争对手的差别待遇可能扭曲国内和国际竞争。若国有企业因国家所有权而获得国内或国际竞争对手所没有的不公平优势，例如补贴等政府支持，则竞争中立荡然无存，竞争的优胜劣汰也无法得到保证。总体而言，通过非中立地执行竞争法和采取措施提高国有企业在市场参与者之间的竞争力，可能会阻止、限制或扭曲国内市场的竞争。

当国有企业在破产、采购或竞争等方面受到不同的且更有利的法律法规的影响，即使只是部分影响，该国有企业与其竞争对手最终都不会处于一个公平的竞争环境中。此外，竞争法给予国有企业的优惠对待，可能增加其市场力量，并实施导致滥用该力量的战略和行为，例如利用其不同活动之间的交叉补贴来收取掠夺性的价格，或利用合法的垄断进入它们本就活跃的竞争市场。

竞争法执行不力或不公平，也会在国有企业参与合并和收购时导致扭曲，特别是在涉及国有企业的市场集中度评估中可能会引发许多程序性和实质性的挑战。如果不很好地解决这些挑战，可能因有利于建立国内巨型国企而显著扭曲公平竞争环境。当这些巨头与外国实体竞争时，国际层面上的竞争格局将被进一步扭曲。反之，政府可以利用对具体交易的管辖权，使特定国有企业的竞争对手（通常是外国企业）处于不利地位。

2. 影响贸易流动

如果竞争扭曲的影响超出了国内市场范畴，则贸易流动也可能受到影响。当政府提供的支持使国有企业能够阻止外国竞争者进入国内市场或使国有企业在其他市场取代外国竞争者时，就会产生贸易扭曲。情况严重的，通过掠夺性定价，获得政府支持的国有企业可能取代在本国市场参与竞争的外国企业。在上述三种情况下，政府向国有企业提供的支持都会损害外国竞争并扭曲贸易流动。

3. 导致产能过剩问题

全球市场的紧密融合和产业供应链的复杂性意味着对国有企业和其他公司的支持所造成的贸易扭曲可能不会按照预期的方式出现，而是间接地被竞争对手所感知，或使第三国企业受益。产能过剩是重工业贸易扭曲的一个主要表现，特别是由于政府对国有企业的支持，使其过度投资或维持本来在经济上不可行的产能而导致过剩。超出市场正常所需的产能，可能会对全球价格施加下行压力，并压低外国竞争对手的利润。未受益于政府支持的生产商则不得不退出该行业以应对困局，而受补贴的生产商则可以继续亏损经营，直到全球产能调整至供需平衡。最终，市场上会出现经济上不可行但因政府支持得以继续存活的“僵尸企业”，这将打击新的市场参与者，并迟滞现有企业的发展，对贸易和竞争产生负面影响。

从国内和国际市场的竞争扭曲来看，政府对国有企业的支持和其他优惠待遇都是政策上的一个关注点。竞争扭曲对国内外竞争的伤害使消费者无法享受更低的价格、更多的产品种类，并阻碍创新。公众对因政府支持导致的“不公平”国际贸易的看法，也会削弱对开放市场的支持。这反过来又促使其他国家以牙还牙的报复，损害经济一体化和繁荣。最终导致资源被错配、效率低下和生活水平增长放缓。

（三）国有企业也会充当政府支持的提供者

国有企业参与产业供应链带来的另一个问题是其中一些企业本身就扮演着提供支持者的角色。（例如，国有银行以低于市场的利率和条件向企业提供贷款，或者从事国有公用事业的企业以低于市场的价格向企业提供能源。）在这种情况下，国有银行或公用事业可以作为政府实施产业政策的媒介，往往对这些国有企业的盈利能力产生负面影响。逐利的私营企业通常根据商业原则运作，向客户收取与市场一致的价格，而一些国有企业却可能以降低利润为代价按照政府的指示收取低于市场的价格。例如，国有银行在收取较低的利率时，会赚取较少的利润并承担较大的风险，就像从事国有公用事业的企业在以低于市场的价格收取电费时，也会面临利润下降，甚至亏损的风险。

政府通过国有企业向产业生产者提供支持的情况表明，政府有时会给予其所有的企业比私人竞争对手更差的待遇，这构成了竞争中立的另一种偏离。然而这也会使竞争环境向下游倾斜，有利于那些能够从某些国有企业（这些企业本身可能是国企，也可能是私企）提供的低价产品中受益的企业。因此，有必要考虑政府在供应链上进行干预的不同模式，以了解其对竞争和贸易的全面影响。

同时，国有企业可能既是支持的提供者，又是支持的受益者。当其作为政府支持的媒介时，政策与相应补贴之间的直接联系被切断，这将使政府支持的规模和范围更不透明。因此，在这一链条中增加这样一个中介可以掩盖政府对市场的干预，使支持看起来像是两个独立实体之间的正常商业往来。这会对贸易产生重要影响，因为它掩盖了政府支持使特定企业受益的程度，贸易伙伴将更加难以确定需要挑战的政策，政府实体的性质也将更加模糊。此外，政府对企业投资缺乏透明度无疑加剧了这一问题，这要求各国建立一个适当的政策框架来管理国家对企业的所有权。

三、如规制得当政府拥有国有企业未必令人担忧

（一）国有企业治理应当公正透明并符合公众利益

国有企业的治理结构和所有权安排在不同国家和行业中差异很大，国家所有权存在的正当性理由也各不相同。然而，普遍观点认为，鉴于国家所有权伴随着与管理激励、效率、成本和融资、商业和非商业目标的并存以及竞争中立的扭曲等有关的风险，国家所有权只能且应该只为公众的利益而行使。国家所有权本身并不当然意味着正在提供政府补贴，只有当其透明度不足或管理不善，抑或是监管环境无法确保竞争中立时，国家所有权才可能带来问题。为减少国家所有权带来的风险，应遵照国际惯例，建立一个严格的国有企业公司治理框架。

《经合组织国有企业公司治理指引》旨在提高国有企业的透明度、效率和竞争力，其为政府如何有效管理其所有权职能和责任提供了一个全球公认的基准。该指引还根据G20/OECD公司治理原则，为国有企业的法律、监管和体制框架制定了一套良好的实践范例。指引中的建议涵盖了七个主要领域：国家所有权的基本原理和国家的所有者地位，市场中的国有企业，股东和其他投资者的公平待遇，与利益相关者的关系和负责任的企业，信息披露和透明度，以及国有企业董事会的责任。

（二）防止政府所有权出现扭曲是实现公平竞争的关键

虽然良好的国有企业治理应当涵盖各个关键领域，但为确保政府所有权不会为国有企业创造优势而扭曲公平竞争，以下几个方面值得重点关注。第一，披露和审计规则至关重要。国有企业应遵守企业信息披露的国际标准（包括公共利益活动的披露），并遵守与上市公司相同的会计、合规和审计标准，以确保国有企业获得政府支持的透明度，并能分析评估其在市场中的表现。第二，国有企业从事商业交易时，应以市场为基础，以确保公平竞争。国家的所有权职能应当与其他可能影响国有企业条件的国家职能相分离，特别是当国有企业在进行商业活动或为公共政策目标行事时。第三，为确保国有企业在其商业活动中追求盈利，应当要求其获得与私营企业相一致的回报率。这也将有助于解决国有企业作为支助提供者的问题。

（三）国有企业治理应考虑国际规则的规定

除经合组织等国际公认的工具外，一些国家已经在国内形成了保持竞争中立性、改善公共服务和国有企业财务表现的成熟做法（如澳大利亚和挪威）。尽管国有企业的治理在很大程度上仍被认为是出于国内考虑的国家事务，但鉴于其具有重大的跨境影响力，应在高度一体化的国际市场和生产网络以及重叠的司法管辖权和法律框架的背景下对其加以考虑。换句话说，为防止国有企业的治理产生跨境溢出效应，各国应在国际背景下将国际规则内部化。

（四）国有企业治理对贸易伙伴的影响

国有企业治理对贸易伙伴的影响程度取决于两个因素，一是国家在公司治理领域特别是国有企业的治理方面遵守最佳做法的程度；二是政府在特定市场中所有权的规模。例如，有些国家国有企业治理框架可能不健全，但由于其公司规模小，不足以在市场上影响竞争，因此对贸易伙伴的影响也十分有限。相比之下，其他国家可能在国有企业治理框架不健全的情况下，还存在广泛的国家对企业的所有权，因此对贸易产生的影响可能相对显著。如果国家既拥有广泛的国有企业资产所有权，又遵循国有企业治理的最佳实践形式，这可能意味着产生的贸易影响很小，甚至没有。可见，国有企业参与全球贸易所带来的任何贸易影响，都不能独立于国家管理其国有企业的方式来考虑。

四、政府和其他利害关系方在多边层面应有的政策考虑

完善国有企业治理有利于维持私营企业和国有企业之间的公平竞争。为此，各国应在多边层面扩大国际规则的规制范围，确保其能有效地涵盖各种形式的政府支持和其他使国有企业受益的扭曲性措施。在这方面，WTO并没有通过具体协定或条款来解决国有企业带来的潜在贸易问题，但在一些具体领域的规则中有涉及，特别是《补贴与反补贴措施协定》（ASCM）以及《政府采购协定》（GPA）。WTO还允许成员在与新加入成员谈判具体加入的议定书时，临时提出与国有企业有关的特定问题。然而，除中国和越南的加入议定书中包括一些关于国有企业的条款外，其他成员的加入议定书（如俄罗斯和海湾国家）基本没有涉及，尽管这些国家普遍存在着国有实体或主权财富基金。ASCM对造成贸易不良影响的补贴进行约束，要求成员每年通报其补贴情况，是处理因提供补贴或从补贴中获益的国有企业造成的贸易和竞争扭曲的重要工具。ASCM未对“公共机构”这一概念进行明确界定，但其应包括除国家和各级政府外被政府控制的实体。尽管如此，ASCM可能依旧无法涵盖政府向国有企业提供或通过国有企业提供的所有支持。

（一）多边贸易规则对国有企业作为政府支持提供者的规制

尽管国有企业可能是是政府支持的重要提供者或载体，但其是否被WTO补贴规则所涵盖却并不清晰。在美国“反倾销和反补贴税（中国）”案中，上诉机构认为，“公共机构”是“拥有、行使或被授予政府权力的实体”。根据ASCM第1.1(a)(1)条，大多数情况下，仅凭国家所有权不足以证明该实体是公共机构。WTO成员在反补贴调查或争端解决中必须提供一系列证据，以表明该实体的核心特征及其与政府的关系。实体与政府存在的正式联系、法律文书，实体行使政府职能或被实际控制等，均可用于证明该实体“拥有、行使或被授予政府权力”，但这可能会使WTO成员难以在一些方面证明存在与政府支持有关的“公共机构”，如低于市场价格获得融资和能源等。

上诉机构的此种解释一经公开就成为争论的焦点，其可能导致由国有企业提供或通过国有企业提供的补贴变得更加难以认定。例如，“公共机构”的概念可能无法涵盖提供支持的具体基金，尤其是当它们涉及地方和中央政府以及某些国有企业的复杂共同所有权时。部分WTO成员对上诉机构这一解释表示担忧，认为上诉机构在几份报告中对‘公共机构’的解释削弱了WTO补贴规则的有效性，认定拥有、行使或被授予政府权力的实体应当无需确定特定实体是公共机构。

（二）WTO透明度规则背景下国企股权结构仍不透明

1995年以来，WTO成员对其通报义务的整体遵守程度一直不高，使WTO补贴规则无法恰当执行。虽然一些成员最近提出了新机制以确保成员遵守补贴通报义务，但这可能不足以使通过国有企业提供的补贴也被通报给SCM委员会。围绕“公共机构”概念的争论可能会对WTO成员履行补贴通报义务产生影响。成员认定某项措施是否构成特定补贴并因此进行通报取决于其是否认为该特定实体是“公共机构”，而各成员对“公共机构”的不同理解阻碍了通报的一致性。此外，WTO透明度规则似乎并不涉及政府投资企业的所有权结构。

与成员直接提高自身通报的透明度相比，加强诉诸ASCM第25.10条规定的反向通报机制虽是次优选择，但仍有助于提高透明度。但伴随着该程序可能带来的大量调查工作，WTO成员在确定某些公司的股权结构以及发现某些由国有企业提供但未通报的政府支持方面可能存在困难。同时，追踪并掌握政府对企业的所有权也极其困难，特别是当政府间接持股时。

除收集企业股权结构的困难外，证明国有企业（如国家金融机构或国家能源公司）提供了支持可能更加困难。提供支持的国有企业可能由地方政府拥有和控制，要厘清政府与国有企业之间的真实关系，需要借助法规、政策计划或书面指示等指导国有企业提供支持的证据，而这些证据往往并不透明。中央和联邦政府在向SCM委员会通报地方各级政府提供的支持措施时可能会遇到困难，特别是当地方国有企业并不是依照中央或联邦政府政策做决定时。

（三）约束国有企业贸易扭曲行为的潜在多边方案

1. 制定多边规则

除修订WTO补贴规则外，WTO成员可以考虑单独制定专门针对国有企业的国际贸易规则，具体包括以下内容：一是管理国有企业参与市场的规则；二是透明度要求，披露通过国有企业提供的某些形式的支持，解决国有企业股权结构、资产组合价值和财务表现不透明的问题。

制定该规则可以借鉴《经合组织国有企业公司治理指引》，以及国内和各类PTA伙伴关系协定中的国有企业规则。例如，CPTPP、《欧日经济伙伴关系协定》以及《美墨加协定》（USMCA）都包含国有企业规则，涉及到透明度、非商业援助、商业考虑和非歧视原则等方面。尽管其仅适用于缔约国的国有企业，但仍具有参考价值。如果要在全球范围内更广泛地适用该规则，可能需要各国制定更统一的与国有企业有关的规则和定义。

2. 扩大规则的覆盖范围

扩大国有企业规则的覆盖范围和适用性，需要制定多边解决方案。鉴于各国达成共识的困难性，WTO成员可以先考虑提高信息透明度要求，进而对国有企业规则达成共识。为此，各成员可以努力扩大WTO透明度条款涵盖的范围，如扩大ASCM第25.1条所载的通知义务或第25.8条下的信息请求程序的范围，也可要求各成员公开其并定期更新国有企业名单。在CPTPP以及美国—澳大利亚自贸协定中已存在此类透明度义务。此外，ASCM第25.8条目前仅允许WTO成员向另一成员请求获得其给予或维持补贴的信息。但参考某些自贸协定（如CPTPP等），这一信息申请程序的范围可以扩大，WTO成员可以询问另一成员特定公司的所有权、投票结构、以及组织和管理结构等信息。

如果WTO成员选择扩展ASCM第25条，以加强对国家所有权、投资、控制或影响的了解，其应当注意国有企业和“补贴”是两个不同的概念。尽管国有企业向其他市场参与者提供补贴，无论是否由国家所有，都只能通过政府的所有权、投资、控制或影响才能实现，但仍需证明由政府所有、投资、控制或影响的企业是补贴的受益者或提供者。

3. 加强信息请求程序

WTO成员还可以加强ASCM第25.8条的信息请求程序，以获取与国有企业有关的个人贷款和股权交易的详细信息，从而评估这些交易与市场条件的一致性。然而，政府可能难以获得关于向国有企业或通过国有企业提供的贷款或股权交易的具体信息（例如规模、期限、风险状况、货币和管辖权），因为这些信息通常是保密的。此外，WTO成员只有在知道有关交易的存在时才会提出信息请求，然而个人贷款或股权交易的信息却难以获得。

4. 经合组织可提供数据分析

经合组织可以为各国提供国家投资和政府支持方面的数据和分析，包括从企业层面收集更多关于政府支持的数据，并根据企业的所有权了解政府支持的情况。例如，经合组织已经调查了大型芯片生产经济体（即中国、欧洲、日本、韩国、中国台湾和美国）的几家主要半导体公司的股权结构，以期描绘每个经济体的半导体“生态系统”和政府在其中发挥的作用。因此，经合组织可以为政府在制造业中所有权和补贴的性质、规模和影响提供进一步的证据。这项工作可能会分析私人企业和国有企业在获得政府支持方面的差异，并比较国有企业与私有企业的债务水平。经合组织还可以探讨国有企业获得的支持与其生产能力和财务绩效之间的潜在联系，以更好地了解对贸易产生的影响。

5. 国际组织可推动达成贸易协定

国际组织可以支持各国政府就一些PTA包含的各种国有企业规则交换意见，以便在共同原则方面达成共识，为未来达成规范国有企业的贸易协定奠定基础。为此，经合组织OECD对20世纪50年代到2022年12月所签署PTA中的国有企业规则进行了梳理和分类，以期为未来诸边或多边谈判提供参考。

五、优惠贸易协定对国有企业待遇的规制

WTO成立以来，PTA数量显著增加，其包含的实质性义务也已经超越WTO。PTA中有关竞争和国有企业的规则在过去20年间不断增加，这反映出政府和贸易谈判者认识到反竞争行为、向国有企业或通过国有企业提供支持，以及国有企业的某些做法和行为可能构成重大的边境后贸易壁垒。PTA中的国有企业规则旨在确保在所有缔约方的私营和国有企业之间形成一个公平的竞争环境。但目前各PTA中的国有企业规则不尽相同，这将影响协定在相关市场内保证公平竞争条件的能力。

值得注意的是，关于国有企业的贸易优惠规则是在中国加入WTO后出现的，当一些政府开始权衡中国普遍存在的向国有企业或通过国有企业进行补贴所带来的挑战后，其数量有所增加。在这方面，包含国有企业规则的PTA可以作为监管国有企业的各种方法的试验田，并可能导致在制定关于国有企业的新贸易规则时，在足够多的国家中形成趋同。

（一）PTA纳入国有企业规则的情况

1. PTA国有企业规则应包含的主要内容

如果一项PTA建立了具体框架规范国有企业行为以及政府与国有企业的关系，则可以认定该PTA包含了约束国有企业的规则。此类PTA至少应包含以下内容：一是国有企业有义务根据“商业考虑”行事（“商业考虑”义务）；二是国有企业有义务在买卖货物或服务时给予非差别待遇（非歧视义务）；三是禁止政府或国有企业向国有企业提供非商业援助。透明度等其他补充条款条款仅对上述国有企业的主要条款进行补充，但并不作为独立的义务出现。

若一项PTA仅包含以下两项义务之一，则不被认为包含国有企业规则：一是缔约方在适用竞争法时遵守非歧视原则的一般义务；二是根据竞争法平等对待所有企业，而无论其所有权状况如何。虽然将一般竞争法适用于国有企业可能有助于解决部分因国有企业的行为而造成的贸易扭曲，但这些规定并未形成专门规制国有企业的框架。过分宽泛的分类将导致对于向国有企业和政府施加实质性义务的监管框架的重视不足，因此仅将包含针对国有企业引起的问题的特定规则归类为国有企业规则。

2. PTA纳入国有企业规则的具体情况

尽管各项PTA之间存在较大差异，但在目前生效的367项PTA中，约有70项（即约20%）包含国有企业规则。欧盟拥有最多生效的PTA，其中约三分之一包含国有企业规则，英国的情况也类似。美国约有一半的PTA包含国有企业规则，而加拿大几乎所有的PTA中都包含了此类规则。值得注意的是，这些规则的范围因不同PTA而有所区别。

其他国家的PTA大多不包含国有企业规则。尽管海湾阿拉伯国家合作委员会（GCC）国家的政府在企业中股份占比很高，但GCC或任何一个GCC国家缔结的PTA均未包含国有企业规则。同样地，涉及中国的PTA越来越多地纳入了有关在各方境内充分执行竞争法的条款，但中国目前尚未批准任何包含国有企业规则的PTA。虽然中国与欧盟于2020年12月签署的全面投资协定中包含国有企业定义以及相关的实质性和透明度义务，但其已被暂停批准。中国在规范政府与其国有企业之间的关系，以及国有企业的行为和做法方面存在规则缺失，这与政府在各个产业部门的所有权规模形成鲜明对比。相比之下，尽管一些国家的经济中仍有大量国有企业，但其仍签订了包含国有企业规则的PTA（如越南）。自2018年以来，越南已签署了三个包含国有企业规则的PTA，即CPTPP、欧盟—越南自贸协定和英国—越南自贸协定。

3. PTA对“国有企业”的界定

PTA对国有企业的定义决定了国有企业和政府所承担义务的范围，以及政府透明度义务的条款。鉴于多边贸易规则在政府向国有企业提供支持和通过国有企业提供支持方面存在空白，各国在考虑国有企业的定义时可能希望考虑以下三个主要因素：第一，推定政府直接拥有超过50%的股本的实体是国有企业，但由政府间接拥有或控制的实体不适用这一推定。第二，将直接股权和间接股权相结合进行定义，这将涵盖政府所有权存在于各种公共实体中的情况，即政府通过政府机构、地方政府、国有企业、指定垄断企业或投资控股等各种实体拥有企业。第三，除股权外，有其他因素可能被证明与界定国有企业有关。经合组织发现，某些国家政府对实体拥有超过10%但低于50%所有权的情况可能极其普遍。这表明公共和私人所有权混合的实体可能在实践中代表政府行事，政府有能力控制或影响这些实体。此外，国家所有权为25%至50%的大型工业企业也获得了政府的大力支持。因此国有企业的定义不应仅限于政府拥有多数股权的实体，还应考虑以下因素：一是实体的投票结构，例如政府行使少于50%的投票权的情况；二是政府对特殊股份或投票权的所有权；三是对实体的组织和管理结构的权力，例如任命董事会或其他管理机构多数成员的权力；四是控制企业的战略政策和商业决策的能力。

总之，国有企业的定义可能有助于反映这样一个事实，即所有权、控制权或影响力可以通过多种联系直接或间接地施加。这些联系可能超出股权的范围，包括但不限于投票权，以及政府代表在实体管理机构中的存在。如果对国有企业的定义既考虑到复杂的政府所有权结构（直接或间接所有），又考虑到政府对一个实体的控制或影响力，就能更好地揭示政府对某一行业的参与程度和参与规模，例如政府偏袒或支持其直接或间接拥有的企业，或者实际上控制或影响的企业。此外，该定义还可以涵盖更多隐蔽的政府支持形式，例如以国家所有、投资、控制或影响的实体为中介，或者国有企业根据政府指令、政策或目标行事。

（二）PTA中国有企业的实质义务以及多边贸易体系应关注的重点问题

1. PTA对国有企业作为政府支持接受者的处理

从事制造业的国有企业以政府补助、低于市场价格的借贷或能源投入等形式获得政府支持，这可能会严重扭曲市场并损害竞争中立。此外，政府支持可能对贸易产生重要影响，因为原本无法存续的国有企业可能因此得以继续运营，并潜在地通过产能过剩和压低价格驱逐私营创新企业。目前的WTO补贴规则不加区别地适用于私营企业和国有企业，专门针对国有企业补贴的多边贸易规则将为WTO成员提供处理贸易问题的专门法律工具。

少数PTA对缔约方直接或间接向其国有企业提供政府支持，即“非商业援助”（NCA）行为，制定了具体规则，如CPTPP、澳大利亚—秘鲁FTA和USMCA。NCA的概念涵盖了各种形式的政府财政资助，只有当NCA对另一方的利益造成不利影响时才能对其予以禁止。USMCA直接禁止向国有企业提供以下三类补贴，不论其是否造成不利影响：一是向信用不佳的国有企业提供贷款或贷款担保；二是向破产或濒临破产且没有可行重组计划的国有企业提供NCA；三是在不符合私人投资者通常的投资做法时将未偿债务转换为股权。USMCA是迄今为止唯一包含专门针对国有企业的禁止补贴类别的PTA。近年来，还有其他诸边和双边努力来解决财务上不可存续企业的补贴问题，尽管这些努力并不专门针对国有企业。

CPTPP、澳大利亚—秘鲁FTA和USMCA通过规范政府向国有企业提供支持的行为，为缔约方提供了解决NCA的法律工具。其特别允许一方通过对另一方的信息请求来收集关于所谓的NCA的证据，并有可能根据协定争端解决机制提出磋商请求。换句话说，尽管ASCM规则适用于各类所有权状况企业收到的补贴，但部分PTA下的透明度和裁决机制等条款是针对专门惠及国有企业的支持的。

尽管PTA中的NCA相关条款为政府提供了法律工具，以限制政府对造成不利贸易影响的国有企业提供支持，但缔约方可能难以确定对国有企业的援助是非商业性的。以USMCA为例，缔约方在评估另一缔约方国有企业的健康状况或评估私人投资者是否会接受国有企业的债转股时可能会遇到困难。此外，NCA条款的适用范围可能会受到限制，因为该范围取决于相关PTA中对国有企业的定义、相关援助的形式以及可能包含的豁免。值得注意的是，PTA条款所设想的援助形式不包括税收优惠，无论是税收抵免还是免税。此外，大部分NCA的相关条款尚未适用于地方国有企业。如果特定国家的补贴不仅发生在中央，还发生在地方管辖区（例如州、省、县或市），那么这一适用空白可能会产生问题。

2. PTA对国有企业作为政府支持提供者的处理

经合组织指出，很多政府支持是以国有企业（例如国有银行、政府指导基金和国有公用事业公司）为中介提供的，这表明国有企业不仅是政府支持的接受者，也是政府支持的提供者。现有PTA对国有企业规定了三种不同类型的义务，以规范其行为或做法，并约束其与上下游公司的行为：一是禁止国有企业向其他国有企业提供NCA而造成不利影响；二是根据“商业考虑”行事；三是非歧视义务。第一项义务载于少数PTA中，用以规范不同生产水平或不同市场的国有企业之间发生的补贴行为。第二和第三项义务在PTA中更为常见，适用于国有企业与国有和私营企业的关系。与第一项义务不同，后两项义务并非专门针对由国有企业提供或通过国有企业提供的政府支持，尽管国有企业向下游或上游公司提供的支持，如果不符合“商业考虑”，可能会被纳入“商业考虑”义务中。

（1）义务一：禁止国有企业向其他国有企业提供NCA而造成不利影响

上述关于政府向国有企业提供NCA的条款也适用于国有企业自己提供支持的情况，即包含此类条款的PTA应涵盖国有企业作为中介向其他国有企业提供支持的情况。目前所有的PTA均未要求提供支持的国有企业拥有、行使或被授予政府权力，因此至少部分地避免了WTO上诉机构所解释的“公共机构”概念所带来的问题。

CPTPP、澳大利亚—秘鲁FTA和USMCA中有关国有企业向其他国有企业提供NCA的规定，似乎涉及到政府以国有企业为中介而提供广泛的支持，例如赠款、债务免除、优惠贷款和优于商业条件的担保、私人投资者无法提供的股权投资，以及以比商业条件更优惠的条件提供商品或服务。这些规则将用于国家银行或金融机构提供低于市场价格的融资，或国家公用事业公司以低于市场的价格向能源密集型国有制造企业供应电力或天然气，以及国有工业公司低于市场价向下游国有企业出售投入品（如钢铁、铝、水泥等）等情况。USMCA中还涵盖了国有企业以优于市场条件向其他国有企业购买商品提供支持的情形。

（2）义务二：根据“商业考虑”行事

PTA可以要求国有企业根据“商业考虑”行事。与NCA仅存在于少数协定中不同，“商业考虑”义务在含有国有企业规则的PTA中似乎十分普遍，特别是在最近欧盟和英国签署的贸易协定中。

虽然PTA中的这一义务可能与WTO对国有贸易企业（STE）规定的仅“根据商业考虑”行事的义务有关，但实际上其范围更广。具体而言，与GATT中的规定相比，PTA中规定的是一项独立的义务，其与企业的歧视行为无关。事实上，一缔约方应确保其国有企业的行为在法律上或事实上不会与私营企业通常在其商业决策中考虑的因素不一致，例如价格、质量、可用性、适销性、运输和其他购买或销售条款和条件。这一义务规范了国有企业在与其他企业（尤其是上下游）的关系中的行为，而无须证明其以非歧视的方式行事。“商业考虑”义务可能涵盖广泛的情况，包括以低于市场的价格销售商品或服务，以高于市场的价格购买商品或服务，以及提供低于市场价格的融资等。

（3）义务三：非歧视义务

非歧视是PTA中最常见的义务，但其范围可能各不相同。非歧视义务通常要求国有企业给予不低于以下的待遇：一是在购买商品或服务时，对于另一缔约方企业提供的商品或服务给予不低于国内同类商品或服务的待遇；二是在向另一缔约方企业提供商品或服务时，给予该企业不低于国内企业的待遇。

该义务是对国有企业行为的另一种形式的监管。虽然与先前的两项义务有部分重叠，但其侧重于国有企业基于国籍的差别待遇，即对国内商品、服务或企业给予更优惠待遇。同时，这一义务可以对其他两项义务进行补充。具体而言，该义务可以防止国有企业根据政府指令、政策或目标区分国内和外国企业，从而为前者提供比后者更多的的竞争优势。然而，当国有企业购买或销售商品和服务构成在缔约方领土内的投资时，非歧视义务将不适用。这种例外情况可能会对该义务的范围产生重要影响，限制其发现与国有企业行为有关的特定贸易扭曲问题的能力。

尽管以上三项义务的覆盖面很广，但其可能仍存在潜在的局限性。在一些PTA中，以上三项义务的大多数规定尚未适用于地方国有企业。此外，“商业考虑”和非歧视义务在某些PTA中可能并不适用于国有企业在另一企业购买或出售股份、股票或进行其他形式的股权投资。这一豁免可能导致缔约国使用国有企业的股权投资作为支持其行业的手段，这在半导体行业尤为普遍，地方通过设立政府所有的指导基金来持有当地半导体公司的大量股权。

3. PTA对国有企业享受优待和特权的规制

对国有企业适用不同的、更有利的法律法规，无论是在破产、采购、竞争或其他领域，都可能影响公平竞争环境。为此，一些PTA明确规定协定各方有义务以一致和非歧视的方式执行法律法规。协定还要求缔约方保证国有企业监管机构具备独立性和公正性，并确保国有企业遵守《经合组织国有企业公司治理指引》。同样，有PTA曾要求缔约方通过制定“竞争中立”政策，确保其中央和地方政府不会仅因为一国有企业是政府所有而向其提供任何竞争优势。这些措辞宽泛的义务将限制缔约方向国有企业授予任何类型的更有利的待遇或监管特权。PTA的争端解决机制可以强制执行不遵守此类义务的行为，一些国家也可能在国家层面建立强制执行机制，并允许另一缔约方政府或个人参与这一机制。

虽然此类一般义务在PTA中相对较少，但要求缔约方根据竞争法，平等对待所有企业的具体义务被更普遍地纳入PTA。目前有以下三种不同类型的条款规定了平等待遇义务：一是广义条款，要求缔约方在适用其竞争法时遵守非歧视原则；二是更为具体地要求缔约方在适用其竞争法时不以所有权为基础对企业进行区分；三是明确提及国有企业的条款。目前包含平等待遇义务的协定已经十分普遍，经合组织国家在包含平等待遇义务的PTA中所占份额最大。虽然中国尚未批准任何包含国有企业规则的PTA，但自2013年以来中国签署或升级的所有PTA都包含一般竞争条款，并且在某些情况下，还包含适用竞争法时遵守非歧视原则的义务。相比之下，GCC或任何GCC国家缔结的协定均未单独包含根据国内竞争法平等对待企业的义务。

（三）PTA透明度规则可以解决国企股权结构不透明以及不报告向国有企业或通过国有企业提供政府支持的问题

如今PTA中针对政府和国有企业关系的更加详细的透明度条款在逐渐增多，其目的在于使缔约方或其他国家能够更好地了解各自领土内国家所有权的规模、国有企业的财务健康状况、可能受益的潜在监管特权，以及可能获得的补贴。

1. 透明度义务出现趋同但仍有差异

尽管各PTA之间存在相似之处，但差异仍然存在。某些PTA只建立了信息请求机制，其他则包含了更广泛的义务。例如，一些PTA要求缔约方在协定生效后6个月内公布其国有企业名单并每年更新，还有PTA赋予缔约方要求另一缔约方提供其国有企业具体信息的权利。

2. 透明度义务可以解决的问题

（1）政府是否拥有或投资企业。了解一个实体在何种程度上由政府拥有或投资是一项复杂的任务，这需要收集有关股份或投票权所有者的身份、与之相关的权利以及拥有该实体的公司（例如其母公司或控股子公司）的所有权结构等信息。但政府在其领土内的实体中所拥有资产的相关信息严重缺乏，透明度义务所要求的信息可以解决这一问题，同时可以让缔约方发现政府通过各种中介实体拥有企业的情况，这些中介实体可以是政府机构、地方政府、国有企业、指定的垄断企业或投资控股公司。

（2）政府控制或影响企业的程度。与了解政府拥有或投资企业的情况相比，评估政府对公司的控制或影响程度可能需要更多的证据。但这些证据可能无法公开获得，特别是当它涉及实体的组织和管理结构时。这些证据可能包括担任官员或董事会成员的个人身份、他们与政府的关系，以及表明国有企业监管机构缺乏独立性和公正性的各种制度或程序因素。为此，PTA授予一缔约方向另一缔约方请求提供信息的权利可能有助于填补证据空白，从而阐明政府与有关实体之间更为间接的联系。

（3）国有企业是否获得潜在的市场扭曲优势。政府可根据透明度条款要求获取在另一缔约方境内设立的实体的财务信息，这对于衡量一个实体所获得的政府支持水平及其财务健康状况至关重要。在企业没有义务公布年度报告的情况下（如没有上市或没有发行债券招股说明书），透明度条款可以帮助克服获取国有企业财务信息的困难。

（4）国有企业是否获得政府支持和监管优势。透明度条款要求提供的信息不仅包括缔约方提供NCA的计划，还包括其政策和指示国有企业或私营企业提供支持的非公开的不成文政府指令，例如以低于市场的价格向特定工业用户提供电力和天然气，或以低于市场的价格提供融资。此外，PTA可以允许查明国有企业享有的监管特权，例如破产法、公共采购法或竞争法中的豁免，而这些特权并没有基于公共政策或公共利益的正当理由。这一做法可以发现并克服与监管措施相关的潜在障碍（如语言、财务和人力方面的障碍），但可能还难以涉及隐性的歧视性做法和政策，这些做法和政策更难被发现和记录。

总之，包含国有企业规则的PTA中规定的透明度义务可能有助于厘清政府对企业所有、控制或影响的程度，以及国有企业可能获得的财务、物质或监管的优势。

3. 现有透明度义务面临的潜在限制

虽然PTA中的透明度条款在解决信息差方面有很大的作用，但在覆盖面和执行方面可能仍然存在着限制。

（1）“国有企业”认定标准不明确会影响透明度义务

透明度义务中公布国有企业名单和提供任何NCA信息的要求，取决于PTA中对国有企业的定义。如果定义不包括主要从事商业活动的国有企业或事实上受政府控制或影响的国有企业，则透明度条款的适用范围将被缩小，从而削弱其影响和效力。尽管如此，某些国有企业的精确定义可以帮助避免上诉机构对“公共机构”概念的解释所带来的一些问题。事实上，对于一个实体是否属于ASCM第1.1(a)(1)条规定的“公共机构”的分歧，可能会直接影响到WTO成员向SCM委员会通报哪些支持措施。但总体而言，关于实体是否是国有企业，从而该实体所在的缔约方是否需要向另一缔约方通知其存在，以及相关缔约方是否应将提供给该实体的支持措施视为NCA这两个问题的分歧较少。

（2）免除中央层级以下国有企业的透明度义务

部分PTA免除了中央以下国有企业的透明度义务，例如在CPTPP中，要求缔约方公布其国有企业名单的义务，不适用于由中央以下各级政府拥有或控制的国有企业。此外，越南、马来西亚和墨西哥的中央以下国有企业被完全免除了透明度义务。如果该规定适用于一个拥有大量中央以下企业的国家，这种豁免可能会掩盖企业中国家所有权的真实水平，同样也会对确定私营和国有企业之间的差别待遇形成阻碍。

（3）缺乏执行机制

另一个潜在限制是缺乏执行机制。ASCM同样缺乏执行机制，这可能导致WTO成员对补贴通知义务的遵守程度很低。为此，一些建议侧重于提高补贴通知义务以及WTO透明度规则在更广泛意义的可执行性。如果在有关的PTA下没有任何执行机制，WTO成员目前面临的挑战很可能在诸边或双边背景下出现。

六、经合组织报告总体结论

通过对上述问题的研究，经合组织报告得出如下总体结论：

对国有企业管理不善，或者由于监管环境宽松而给予国有企业更优惠的待遇可能会引发重大的竞争和贸易问题。经合组织发现，制造业领域的国有企业不仅可以获得大量政府支持，还可以作为政府和支助接受者之间的媒介，为其他企业提供各种支持。

经合组织和部分国家均认为有必要进一步了解政府对国有企业进行直接和间接干预的程度和形式，以及因此对贸易和竞争造成的损害。事实上，志同道合的国家正在讨论是否以及如何完善多边补贴规则，以规制各种形式的政府支持，包括向国有企业或通过国有企业给予的支持。然而由于企业所有权结构和补贴的透明度问题，识别上述政府支持可能极其为困难。第一，企业所有权结构的不透明可能会掩盖政府掌握产业资产的程度，而通过政府基金和其他中介机构投资形成的股权结构只会加剧这一问题。第二，所有权门槛较低的大型工业企业可能会得到更高水平的政府支持，尤其是国有股权占比在25%-50%的企业，其可能不属于该国所定义的国有企业。如果对国家所有、控制或影响企业的程度缺乏广泛的了解，就很难评估政府对国有企业的支持规模。第三，某些形式的政府支持或给予的监管特权很难被发现，特别是当其来自于不成文的政府政策或在法律上并不针对特定行业或企业的一般政府政策。此外，以国有企业为中间人来提供的政府支持可能使贸易伙伴更加难以确定相关的措施或政策，并使政府实体的性质和产业补贴的全球规模进一步的模糊不清。

但是目前没有任何WTO协定或条款专门针对向国有企业提供补贴及通过国有企业提供补贴造成的潜在贸易扭曲问题。尽管ASCM对国内补贴进行了规制，但其并未涵盖某些向国有企业或通过国有企业提供补贴的形式。此外，WTO成员在补贴方面缺乏透明度，对识别此类支持造成了阻碍。越来越多的国家寻求通过在其PTA中加入国有企业规则，以规范政府与国有企业之间关系以及国有企业的行为。为此，含有此类规则的PTA可以作为规制国有企业的各种方法的试验地，并可能使有关国有企业的新贸易规则逐渐趋同。因此，本报告对各项PTA所采取的办法在何种程度上解决了上述问题展开研究，以期为今后关于这些问题的诸边或多边讨论提供参考。