精细化刑辩丨非法采矿罪专题研究报告之十二:行政再犯入罪的认定问题

根据《非法采矿解释》第3条，“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的”属于“情节严重”的情形之一，可构成非法采矿罪。该司法解释吸收了“经责令停止开采后拒不停止开采”的合理内核，体现出重视行为无价值的倾向。行政处罚累计型非法采矿罪涉及行政处罚与犯罪成立的关系，实践中在次数、追诉时效、未遂犯等方面争议颇多。

司法实践中，“蚂蚁搬家式”非法采矿行为时有发生。行为人单次非法采矿达不到犯罪程度，在交易时采取现金结付方式，导致办案单位搜集相关证据较为困难，往往只能就查获的当次非法采矿行为给予行政处罚。对这些“小错不断”的违法者，行政处罚难以达到预期效果，故司法解释规定了行政处罚累计的入罪条件，即“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的”，按照非法采矿罪定罪处罚。对此，存在是否违背“一事不再理原理”的争议。

比如成某某非法采矿案¹中，成某某于2015年3月26日用自家稻田与本村杨某某等三人换得河边一块地。成某某未取得河道采砂许可证，就在该地开采河砂。县水务局于2017年4月13日向成某某下达《责令停止水事违法行为通知书》，并于4月21日发出《水行政处罚告知书》。成某某置之不理。同年4月26日，水务局对成某某处以行政处罚，责令其立即停止违法行为，五日内自行撤出所有采砂设备，恢复河道原状。成某某未履行文书义务，仅短时间停止采砂，后断断续续继续开采。水务局于2018年5月24日再次对成某某下达《责令停止水事违法行为通知书》，9月11日再次作出行政处罚，责令成某某立即停止违法行为，自行撤出所有采砂设备，恢复河道原状，并处罚款2000元。9月18日，成某某缴纳罚款，暂时停止违法行为，不久又继续非法采砂。鉴于成某某屡次违法，水务局于2018年10月31日又向其送达《水行政处罚告知书》，并于11月6日发出《水行政处罚听证告知书》和第三次行政处罚决定，责令成某某立即停止违法行为，自行撤出所有采砂设备，恢复河道原状，并处罚款5000元。成某某置若罔闻，继续断断续续非法采砂，直至2019年3月28日。法院认定成某某犯非法采矿罪。

成某某以“一审判决将2017年4月26日所受行政处罚强行累加于上诉人一个人，将上诉人单独被行政处罚两次变成三次，从而导致对上诉人适用了较重的刑罚，且违背一事不再理原则”为由，提起上诉。二审法院认为，成某某在两年内被水务局行政处罚三次后，仍继续实施非法采砂行为，这才是追究刑事责任的依据所在。“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚”，既包括行为人自己单独实施，也包括与他人合伙期间的违法行为，只要二年内受过两次行政处罚即可。“一事不再理”，是禁止同一位阶规范对同一行为做出两次或者两次以上的处罚，如一行为被行政处罚后不能再次对该行为做出行政处罚。但是，倘若该违法事实达到需追究刑事责任的程度，即不在“一事不再理”原则的框架之内。法院的论证说理颇具说服力。刑罚总是与行为人对规范的态度相关联，“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为”，意味着行为人罔顾行政处罚，屡屡实施违法行为，体现出行为人“人格性的”反法规范、藐视法规范的态度，确实有特殊预防的必要性。发动刑罚，不是针对之前“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚”，而是因“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚”而体现出藐视法规范态度者“又实施了非法采矿行为”，处罚行为人是因“又实施了非法采矿行为”。

行政处罚累计型非法采矿罪与《刑法》第264条中“多次盗窃”有些类似。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定：“二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’”。学者认为，这不是指从第一次盗窃开始算二年内是否盗窃了三次，也不是指从最后一次回溯看二年内是否盗窃了三次，而是从任何时间起算，看行为人是否在二年内盗窃了三次。只要该多次盗窃的最后一次处在追诉期内，就应该追诉。²

参照而言，只要在任何时间点上起算，二年内有三次非法采矿行为（其中被处罚过两次），且最后一次行为处在5年追诉期内，就构成非法采矿罪。反之，如果第一次受行政处罚与第三次非法采矿行为之间超过二年的，则不能认为多次采矿行为之间具有连续性。两次以上行政处罚，只要是相关有权机关针对非法采矿行为做出处罚即可，而不应当限定为某一特定机关。对于第三次非法采矿，并非一定要先经过行政处罚，只要被发现即可。

“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的”数额应该如何计算，是否将之前行政处罚对应的非法采矿数额予以累计存在争议。如蔡某某非法采矿案，一审法院认为，被告人蔡某某、张某某违反矿产资源法，未取得海砂开采海域使用权证、采矿许可证，擅自开采海砂，价值13.395万元，情节严重，构成非法采矿罪。海南省人民检察院第一分院提出抗诉，认为蔡某某实施三次非法采矿行为，前两次已被行政处罚，已被处理的非法采砂行为涉及的数额不应累计认定，应只认定第三次非法采矿的数额，即8.77万元。一审法院认定蔡某某非法采砂价值13.395万元，属于事实认定错误。

这与如何理解《非法采矿解释》第8条有关。本条前半段是对多次非法采矿、破坏性采矿构成犯罪的，数额如何计算的规定。既然多次非法采矿行为构成犯罪应当追诉，那么，价值数额累计计算，当无疑问。本条后半段的关键词是“二年内多次”“未经处理的”。应当认为，“二年内多次”是指二年内三次以上，而“未经处理”既包括未经行政处理，也包括未经刑事处理。蔡某某、张某某非法采矿三次，前两次受过两次行政处罚，共计罚款13.5万元，对张某某未作行政处罚。蔡某某、张某某第三次非法采矿价值8.77万元，未做处理。因此，蔡某某两次已被行政处理的非法采矿的价值数额不应累计认定，蔡某某非法采矿的价值，应当以第三次数额8.77万元认定。根据《非法采矿解释》第3条第1款第3项，按照二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为，认定为“情节严重”，认定为非法采矿罪。

注释：

1.贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26刑终141号刑事裁定书

2.张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2021年版，第1242页。