精细化刑辩丨非法采矿罪专题研究报告之十:客观行为认定中常见疑难问题(下)

实践中，采矿许可证过期后继续开采的情况并不少见。《非法采矿解释》第2条“未取得采矿许可证”中包括“许可证被注销、吊销、撤销”的情形，但未明确许可证过期至被注销之前超期限开采的情形是否也属于“未取得采矿许可证”。

实践中对此有不同理解。一种观点认为，依据国务院《矿产资源开采登记管理办法》第7条第2款关于“采矿权人逾期不办理延续登记手续的，采矿许可证自行废止”的规定，认定在甲煤矿的采矿许可证到期、未办理延续手续的情况下，行为人实施擅自开采煤炭的行为属于“未取得采矿许可证”，构成非法采矿罪。例如周红标、杨东升非法采矿案中¹，被告人周红标、杨东升和李某在明知联丰石场的采矿许可已到期未取得新的采矿许可证的情况下，以排除安全隐患为由实施非法采矿出售获利，非法开采的矿产品价值共计64万余元。法院认定两名被告人未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重。又如李永先非法采矿等案中²，甲公司的采矿许可证有效期至2012年9月5日。该期限届满后，甲公司未办理延续手续继续采矿，内蒙古自治区国土资源厅于2016年1月22日将甲公司的许可证注销。法院认定甲公司负责人李永先2012年9月5日之后至采矿许可证被吊销之前所实施的采矿行为，都以非法采矿罪论处。上述判决将采矿许可证到期后继续开采矿产资源的行为认定为未取得采矿许可证，进而得出有罪结论。

相反观点认为，某种证件到期并不等同于没有相应资质，将采矿许可证“到期”类推解释为许可证“被注销、吊销、撤销”，有违反罪刑法定原则的疑虑³。而且，与采矿许可证被注销之后，或自始就无采矿许可证的非法开采行为相比，在采矿许可证虽然逾期但被注销之前的采矿行为的法益侵害性尤其是对国家矿产资源所有权的侵害相对轻微，属于取得开采权之后滥用权利的行为，责令采矿许可证到期后的开采者补缴应当缴纳的费用，要求其办理采矿权延期手续以及进行采矿权年检，或者直接注销其采矿许可证，进行相应的行政处罚，就可以实现弥补损失、恢复矿产资源管理秩序的效果，没有必要动用刑罚手段。

明确了超期限开采不能等同于无证开采的权威案例是人民法院案例库案例汤某某等三人非法采矿案⁴。该案裁判要旨指出：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条对刑法第三百四十三条规定的“未取得采矿许可证”有明确的界定，即“无许可证的；许可证被注销、吊销、撤销的；超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；超出许可证规定的矿种的以及其他未取得许可证”的情形，并未将许可证到期列举进去。实践中采矿许可证到期后继续开采的情形、成因比较复杂，判断其是否属于上述规定的“其他未取得许可证”情形，应当综合行政机关对采矿权延续申请的受理、是否作出决定等情节进行审查。如果依法取得采矿许可证并在到期前向行政机关申请延续，但由于行政机关的执法不规范、不作为而未能在法定期限内获得采矿许可的延续批准的，不应认定为“未取得采矿许可证擅自采矿”。

实践中超期限开采的行为，有的是采矿许可证到期后的继续开采行为得到了相关主管部门事实上的同意；有的是办理采矿许可证吊销或延期手续需要一段时间，难以做到无缝衔接而在此期间开采；有的是采矿许可证虽然到期，但不继续开采可能存在煤层坍塌重大安全隐患，行为人为消除重大安全隐患而继续开采矿产资源的。

对此，可以参考该司法解释起草者在《理解与适用》的说明⁵：“《非法采矿解释》起草过程中，对于采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形，能否认定为未取得采矿许可证，存在不同认识。经研究认为，实践中采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形十分复杂，一律认定为未取得采矿许可证恐有不妥。而且，对于其中情节严重的，可以吊销许可证，对于此后采矿的可以认定为《非法采矿解释》第2条第（2）项规定的情形。”

由此可见，最高司法机关在对《刑法》第343条的“未取得采矿许可证”作出解释时，已经考虑到了采矿许可证到期后超期限开采的情形，但由于这种情形的社会危害性与无采矿许可证不可同日而语，因此，为限制刑法的处罚范围，并未将超期限开采的情形纳入其中。

因此，对于超期限开采的行为，既不能认定为前述《非法采矿解释》第2条第（1）项的“无采矿许可证”，也不能适用第（5）项的兜底条款“其他未取得许可证的情形”进行处罚，只有在采矿许可证被实际注销、吊销或撤销以后，才能依据解释第2条第（2）项“许可证被注销、吊销、撤销”的规定，认定为未取得采矿许可证以本罪进行处罚。《非法采矿解释》的本意是要限制对超期限开采行为的处罚范围，仅在许可证被注销、吊销或撤销之后继续开采的，才有必要动用刑法处罚。

对于某些特定的短期采矿情形，许可证过期实质上相当于“许可证被注销、吊销、撤销”。这是因为短期采矿权人本不具有可以续期的期待利益，典型情形如河道采砂。

通常而言，采矿许可证的期限为10-30年，规定见于国务院发布的《矿产资源开采登记管理办法》第7条第1款：“采矿许可证有效期，按照矿山建设规模确定：大型以上的，采矿许可证有效期最长为30年；中型的，采矿许可证有效期最长为20年；小型的，采矿许可证有效期最长为10年。采矿许可证有效期满，需要继续采矿的，采矿权人应当在采矿许可证有效期届满的30日前，到登记管理机关办理延续登记手续。”从立法源流来看，《矿产资源开采登记管理办法》的前身是《全民所有制矿山企业采矿登记管理暂行办法》，其主要对象还是矿山企业。矿山开采需要大规模基础设施建设和大量前期投入，有的采矿权人还参与了前期探矿工作，也需要较长时间的开采收回成本，因此国家为其设定了10-30年的长许可期间，《矿产资源法》也规定采矿权期限届满后可以续期，⁶这都是对前期投入高、开采规模大、建设周期长的采矿权人期待利益的保障。

但也有部分采矿权许可属于短期。例如河道采砂，不需要固定的基础设施投入，水文条件也时常变化，因此设定较短的许可期限，如《广西壮族自治区河道采砂管理条例》第20条第3款规定：“河道采砂许可证的有效期不得超过三年。河道采砂许可证有效期届满，许可证的效力自然终止，采砂人应当立即停止采砂作业；或者累计采砂量达到河道采砂许可证规定的总量时采砂权终止，采砂人应当立即停止采砂作业，发证机关应当收回或者注销河道采砂许可证。”从条文表述也可看出，河道采砂许可并无续期相关规定，且具有期满后立即停止采砂的刚性约束，采矿权人不具有可以续期的期待利益。

司法实践中也普遍将河道采砂许可到期视为无许可证。如钟少华非法采矿案中，⁷被告人钟少华出资和梁某等人合作销售桂江二标开采的砾石、河砂，为期两年。两年后，钟少华明知桂江二标开采期限已经到期，仍继续和梁某等人合作销售非法开采的砾石、河砂。法院认定“钟少华违反矿产资源法的规定，超越采矿许可证期限擅自采砂，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪”。

又如瞿卫冬非法采矿案，⁸2013年12月11日，瞿某、杨德家与原审被告人瞿卫冬三人约定，以瞿某的名义在益阳市水务局竞拍取得益阳市资水干流安化县段第11标段云盘作业区河道砂石开采权、经营权。出让总价款是120万元，采砂许可证的有效期限为2014年1月15日至2017年1月14日。2017年1月14日采砂许可证到期后，瞿卫冬、詹卫和、薛胜宝仍继续采砂。最终法院认定“瞿卫冬违反矿产资源法的规定，在采砂许可证到期后仍继续非法采砂并且超过原许可开采范围非法采砂，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪”。

矿区范围是一组确定的地理坐标参数，与之相对比，矿产资源评估量则是根据通用模型推算出来的估值，因此受限于客观条件，往往会与实际储量存在误差。当矿区实际采量高于评估量时，则构成超量开采。与擅自超范围采矿这一典型的非法采矿行为相比，超量开采的刑法定性始终在实践中存在较大争议。

第一种观点认为，超量开采行为可以认定为非法采矿罪。主要原因：一是在于超越了许可证批准的开采量，就需要取得新的行政许可，否则超量开采等于少缴矿产资源开采费用，属于《矿产资源犯罪解释》第2条规定的“超越许可证规定的开采范围”，应当认定为“未取得采矿许可证”。二是在于超量开采容易引发滥采行为。非法采矿罪的保护法益除了国家对矿产资源的所有权，还包括对矿产资源的合理开采和保护性开采，超量开采破坏了国家对矿区的保护，具有与超范围开采相当的社会危害性。例如，在郑某某非法采矿案¹⁰⁴中，法院认定，2015 年 7 月 7 日至 2016 年 5 月份期间，郑某某等股东明知国家规定云集公司年开采量为 3 万吨，无视国家规定大肆在矿区内超量开采。2016 年 5 月至 2018 年 5 月，冷某和马某管理云集公司期间，延续之前的做法，明知国家规定云集公司年开采量为 3 万吨，仍组织公司员工无视国家规定大肆在矿区内超量开采、在矿区外非法开采。2018 年 6 月 4 日至 2018 年 10 月 7 日，胡某和游某负责管理云集公司，继续超量开采。法院认为，云集公司合法生产规模每年3万吨，冷某和马某管理云集公司期间2016年5月至2018年6月4日销售瓷土821177.49吨（含核定的年开采规模3万吨/年，有效期五年），销售金额29507537元，胡某和游某管理云集公司期间2018年7月11日至2018年10月5日瓷土销售数量为136680.62吨，瓷土销售金额为5057182.87元，非法采矿犯罪数额特别巨大。2015年12月1日至2016年5月，云集公司瓷土销售数量为54054.05吨，销售金额为2000000.00元，构成非法采矿罪。

第二种观点认为，超量开采行为可以认定为盗窃罪。原因在于《矿产资源犯罪解释》没有对超量开采行为是否属于“未取得采矿许可证”情形作出规定，但超量开采行为人以非法占有为目的，将超出许可证规定的生产规模的国家矿产资源秘密窃取占为己有，符合盗窃罪的构成要件。

第三种观点认为，超量开采行为不能认定为犯罪。首先，非法采矿罪规制的是未取得采矿许可证擅自采矿的无证开采行为，对于依法取得许可证的主体有权进行开采，对其在采矿许可证明确划定的矿区范围内开采超出总量的行为应当由行政部门进行处罚，未达到刑事规制的程度。其次，非法采矿罪属于盗窃罪的特别规定，按照“特别法优于一般法”原则，非法采矿行为不能用盗窃罪进行评价，而且如果按照盗窃罪的量刑幅度进行处罚也违反罪责刑相适应的刑法原则。¹⁰

第四种意见则认为应当区分不同情况。一般情况下，合理误差范围内的超量开采行为，形式上不属于采矿犯罪司法解释明文列举的“未取得采矿许可证”之情形，实质上亦不违反非法采矿罪的规范保护目的，因而不属于司法解释兜底条款“其他未取得许可证的情形”，不构成非法采矿罪。但2025 年7月1日起施行的新《矿产资源法》规定了采矿权人对储量重大变化具有报告义务，采矿权人知情不报且大幅度超量开采的，可以构成非法采矿罪。此外，国家对部分矿种开采实行总量控制，其超量开采属于特殊情形，需要予以单独讨论。¹¹

课题组认为，除开采河砂的情况外，单纯超量采矿的，依法不应被认定为非法采矿罪。

首先，根据《刑法》第343条“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿”是非法采矿罪的实行行为。《非法采矿解释》第2条进一步明确了何为“未取得采矿许可证”。其中，第1、2项是典型的“无证”，而第3、4项的“超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的”“超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）”则是虽然取得了许可证，但是超出许可开采的空间范围或者矿种的情形。正因如此，有观点认为，超量开采与超空间范围或矿种开采无异，属于实质上未取得采矿许可证的情形。但从前置法的规定来看，例如根据《矿产资源开采登记管理办法》第十五条，采矿权人需要进行变更登记包括：（一）变更矿区范围的；（二）变更主要开采矿种的；（三）变更开采方式的；（四）变更矿山企业名称的；（五）经依法批准转让采矿权的。由此可见，矿区范围、开采矿种、开采方式、采矿权人是采矿权的核心要素，国家对矿产资源开采的监管，主要是围绕以上核心要素的监管展开。与之相对比，开采规模并不属于以上核心要素。

从实际情况来看，采矿许可证上的开采规模与实际开采数量受诸多因素影响往往不完全一致，实际上也无法要求采矿权人完全在采矿许可证载明的开采规模范围内开采。基于此，超量开采的，其法益侵害性远不及前4种情形，尚未达到躲避国家监管、致使国家无从获悉国有资源储量及开采真实情况，进而损害国家所有者权益的程度。因此，从罪刑法定原则出发，也不应认定超量开采构成非法采矿罪。

其次，超量开采的，也应不构成盗窃罪。主要原因在于，从法定刑来看，由于矿产品价值高，很容易达到盗窃罪“数额特别巨大”的标准，面临有期徒刑10年以上、无期徒刑的刑罚结果，而认定非法采矿罪最高刑罚仅为有期徒刑7年。而从实际的法益侵害性来看，超量开采的法益侵害性远不及典型的无证开采或超范围开采，以盗窃罪定罪处罚将导致罪责刑不相适应。

值得注意的是超量开采河砂的情形。与普通采矿许可证不同，采砂许可证上均载明许可开采总量。而且根据河道采砂相关前置监管法规，与对其他矿产资源的监管不同，总量控制是国家对河砂资源进行监管的一个重要方面。例如，《长江河道采砂管理条例》第10条明确规定申请采砂许可需要满足“符合长江采砂规划确定的可采区和可采期的要求”“符合年度采砂控制总量的要求”等条件。据此，就河砂开采而言，超出年度采砂控制总量与超出可采区具有相当的法益侵害性。因此，超量开采河砂的，实践中通常会以非法采矿罪论处。

根据《非法采矿解释》第2条第（3）项规定，“超越许可证规定的矿区范围或者开采范围”采矿的，属于“未取得采矿许可证”擅自采矿的情形。原国土资源部办公厅《关于认定超越矿区范围采矿法律适用问题的复函》（国土资厅函[2007]231号）则指出，根据《矿产资源开采登记管理办法》第32条“本办法所称矿区范围，是指经登记管理机关依法划定的可供开采矿产资源的范围、井巷工程设施分布范围或者露天剥离范围的立体空间区域”的规定，在采矿登记管理机关批准的矿区范围（即由拐点坐标和开采深度圈定的立体空间区域）内开采矿产资源的，不属于超层越界开采。

根据以上规定，仅超出经矿产资源主管部门审批的煤层范围和开采设计范围，但没有超出许可证规定的矿区范围的，不构成非法采矿。而超出划定的矿区范围外开采的，一般会以上述规定的精神认定构成非法采矿。如潘亚敏非法采矿案中¹²，法院认定“被告人潘亚敏及两被告人的辩护人提出的两被告人未越界开采、仅是在相关政府部门默许下修建运输通道，以及不明知超深开采的辩解、辩护意见，显然与客观事实不符”，因此，对其以非法采矿罪定罪处刑。又如在胡玉旗、胡玉晴等非法采矿案中¹³，法院认定“被告人胡玉旗、胡玉晴等人明知矿区的开采深度不得超过-28米，仍在-28米以下非法开采矿石”，显然构成非法采矿罪。

但这并不意味着只要实施了超层越界开采的客观行为且达到一定数量均可以构成本罪，认定行为人是否构成非法采矿罪，还需分析行为人是否具有非法采矿的主观故意，并实质判断行为是否具有违法性、有责性。在下列情况下，即便客观上存在超层越界开采行为，也不应以非法采矿罪论处：

（1）因井下地质条件特殊或原核定矿区范围设置不合理，导致实际开采过程中无法按照核定的矿区范围，只能根据矿产资源实际分布情况进行开采。该行为虽然客观上属于超层越界开采，但是行为人主观上并不具有非法采矿的故意。而且在有责性层面，完全停止开采等待采矿许可证变更也会产生巨大的成本，并造成资源浪费，在此情况下，既无法合理期待行为人完全按照原核定的矿区范围开采，也无法合理期待行为人完全停止开采，不构成非法采矿罪。

（2）核定的矿区范围设置不合理，导致采矿作业过程中，因设置作业平台、必要的运输道路或设置用于保障开采安全的配套设施等，开采了部分矿区范围外的矿产资源。此种情况下，行为人主观上同样不具备非法采矿的故意。有责性层面，如果不设置相关设施，将导致无法开采、运输乃至引发安全事故，在此情况下，同样无法合理期待行为人不超越核定的矿区范围设置相关设施，行为人不构成非法采矿罪。

（3）行为人已经向政府部门提交采矿权变更申请，因政府原因搁置，且后续开采行为得到政府默许。在此情况下，在违法性层面，采矿行为得到了政府的允许，且实际处于政府监管之下，不具有实质违法性。有责性层面，在行为人已经提交了变更申请，许可变更因政府原因搁置的情况下，越界采矿的责任也不用归属于行为人，行为人不构成非法采矿罪。

露天矿山在开采过程中，为保证采矿的安全性，需要对开采的边坡角度进行明确限制。以最上一个台阶的坡顶线和最下一个台阶的坡底线形成连线，再与平面的夹角计算坡度。开采边坡的角度视岩石稳定性程度不同而有所差异，如果开采的边坡度超过了限制坡度，则构成超边坡开采。

实践中，有极少数案例将超边坡开采行为认定为刑法意义上的非法采矿 行为。例如，在李佰才、陈光辉、葛建先等非法采矿案¹⁴中，法院认定永坚采石场在经营过程中存在超量、超边界、超边坡、超底线开采等行为，并将超边坡采石量计入最终核定的非法开采量。

课题组认为，超边坡开采的，不构成刑法意义上的非法采矿行为。

认定超边坡开采行为是否属于刑法意义上的非法采矿行为，关键在于认定其是否属于《非法采矿解释》第2条第3项所规定的“超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的”。

许可证规定的矿区范围是由拐点坐标和开采深度圈定的立体空间区域，采矿许可证上并不注明边坡角度。因此，单纯超边坡开采的，不属于《非法采矿解释》规定的“超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的”，不构成刑法意义上的非法采矿。

（2018年自然资源部发布的新版《采矿许可证》副本样张）

值得注意的是，实践中部分省份出台的采矿权登记管理办法中额外要求《采矿许可证》副本需载明边坡角参数。例如，2018年2月22日，浙江省国土资源厅出台的《浙江省国土资源厅转发国土资源部关于完善矿产资源开采审批登记管理有关事项的通知》第1条规定《采矿许可证》副本应载明并备注矿区资源储量估算边坡角参数，矿区开采最终边坡角不得大于资源储量估算的边坡角。即便地方出台的相关登记管理细则中要求《采矿许可证》需载明边坡角参数，超边坡开采的也不构成非法采矿罪。

首先，2018年4月20日自然资源部办公厅出台的《关于启用新版<矿产资源勘查许可证>和<采矿许可证>有关事项的通知》，所列新版《采矿许可证》副本样张中并不包括边坡角度参数，在此情况下，浙江省要求《采矿许可证》副本增加边坡角度参数，其合理性本身有待商榷。

其次，即便浙江省要求《采矿许可证》副本增加边坡角度参数的做法从行政监管的具有合理性，但根据《刑法》第343条，成立非法采矿罪的前提是“违反矿产资源法的规定”，尽管《矿产资源法》并没有对“矿区范围”做出明确定义，但“矿区范围”也应当由行政法规或部门规章加以明确，否则将会导致同一行为在浙江省构成犯罪，而在其他省份不构成犯罪的情况，有违刑法适用的确定性和统一性。

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