国有企业要建立现代企业制度，关键是要建立有效的公司治理机制，从而从根本上改变企业的权利分配和运行机制。但是长期以来，国有企业由于股权性质的特殊性和股权结构的单一性，公司治理的作用在国有企业运行机制中并不突出。国有企业行政管理特色鲜明，以一把手为中心进行企业权利的分配和运行，公司治理中的权利制衡机制难以建立，给企业长远发展带来隐患。近来国企改革的不断深入，企业内部建立权利制衡机制条件逐步成熟，一方面通过混改实现股权结构的多元化，利益多元化必然会形成权利的制衡，另一方面在股权结构不变的情况下，致力于董事会的建设，通过选派外部董事等方式，强化出资人的监督权，实现权利的制衡。
在国有企业有效公司治理完善的实践中，有两个比较典型的问题，一是对于由于国有股权性质和结构带来了的治理问题，二是由于现代企业管理模式与公司治理基础结构的冲突带来的治理问题。对于前者，由于国有股权的市场驱动动力不足和严格的国资监管，让国有企业公司治理难以按照公司法的一般理念去实施，比如有人认为，在国内目前环境下，一个企业哪怕只有1%的国有股权，也会受到强有力的国资监管，股东性质带来权利差别显而易见，但对于问题本身认识并没有太多分歧，加强混改力度，进行国有企业治理基础改革大势所趋，只不过对于具体企业而言，这个问题的根本解决依赖企业运行的外部环境，单个企业的改革难见成效；后者就比较复杂，由于造成冲突的是现代企业管理发展的客观趋势与现代企业法律制度基本要求，不能在两者之间进行简单的取舍，解决起来需要考量多方面的因素。本文试图从两者的平衡中，理顺关系，找到解决的路径。
一、集团化是现代企业的发展趋势
集团化是大型企业发展的客观规律，当企业发展到一定阶段，多领域、多地域的业务开展，从组织形态上单体企业很难适应企业发展的要求，设置多家企业组成一个企业集群，通过股权关系、业务关系加强企业间联接，是大型企业的通行做法。这些企业集群以不同层级的企业为核心不断复制，组建新的集群，从而使企业集群的总体规模不断扩大，国内外大型企业的发展莫不如此。据统计（国资委网站），2016年中国中铁共有各级法人企业1080户，共6级。其中一级1户，二级47户，三级660户，四级312户，五级57户，六级3户。中国铝业公司的全级次法人企业524户（不含参股企业）法人层级最高为六级，管理层级最高为七级，具体1级1户，2级29户，3级179户，4级281户，5级33户，6级1户。2020年12月国务院国资委统计，97家央企所有中央企业的管理层级控制在5级以内（含5级），法人总数累计减少超过1.7万户，减少比例超过30%，如此推算，平均每家央企的下属法人总数至少3000户，如此庞大的企业集群，对集团型企业的内部管理带来一系列问题。
上世纪八十年代美国学者迈克尔∙古尔德在《战略与风格》(1987年版)等专著就指出了企业集团的三种管控文化偏好即战略导向型、财务导向型、操作导向型。在实务中，根据集团企业对下属企业管控目标不同，集团型企业的管控模式主要有三种：1、财务管理型，是指集团对下属企业的管控目标是投资回报，只要保证企业财产收益权就可以，集团对下属子公司的管理控制主要通过财务手段来实现，集团对下属子公司的做什么、怎么做不加干涉，比如华润当年对万科的投资。2、战略管理型，是指集团对下属企业的管控目标是战略协同和战略规划，对下属企业有明确的战略定位，对企业做什么有明确要求。集团的核心功能为资产管理和战略协调功能。集团与下属子公司的关系主要通过战略协调、控制和服务而建立，但是集团总部很少干预子公司的具体日常经营活动。比如很多能源企业对新能源业务布局和投资，是面向未来的战略安排，下属企业不能改变主营业务。3、运营管理型，是指集团对下属企业的管控目标是直接服务于母公司经营管理，通过母公司的业务管理部门对控股子公司的日常经营运作进行直接管理，不仅对下属企业做什么有明确要求，而且对怎么做也有具体规定，特别强调公司生产经营行为的统一。比如电网企业对下属企业生产经营的统一管理。
三种管控模式，从母公司对下属企业的集分权程度上看，从财务管理到战略管理、运行管理，集权的程度越来越高，母公司对下属企业的管控力度越来越强。
与集团管控模式相适应，集团型企业在组织形态上也有以下几种类型，一是母子公司体制，下属企业以法人的形态存在，比如中国移动集团各省移动公司都是独立法人，理论上子公司是独立的生产经营主体，在法律上和母公司是平等的，具有完全的经营管理权利。二是总分公司体制，下属企业以分公司的形态存在，分公司是公司的分支机构，在法律上不能独立承担民事责任，但作为行为主体由法律上权利义务，比如中国联通集团各省公司均是分公司，三是事业部制，公司内部按地区或按产品类别分成若干个专门生产经营部门，即事业部，实行单独核算，独立经营，公司总部只保留人事决策，预算控制和监督大权，并通过利润等指标对事业部进行控制。事业部制是企业内部的机构设置，不具有独立的法律权利义务。比如海尔集团就下设冰箱、空调、冷柜、洗衣机等多个事业部。
虽然集团型企业在管控模式和组织形态上有多种形式，但是总的发展趋势非常明显，就是集约化。集约化管理是现代企业集团提高效率与效益的基本取向。集约化的“集”就是指集中，集合人力、物力、财力、管理等生产要素，进行统一配置，集约化的“约”是指在集中、统一配置生产要素的过程中，以节俭、约束、高效为价值取向，从而达到降低成本、高效管理，进而使企业集中核心力量，获得可持续竞争的优势。简单地说集约化就是通过集中资源、有效整合，实现规模效应、协同效应，从而提升集团整体竞争能力。
现代大型集团型企业集约化的发展趋势，给企业发展带来一系列的法律问题，主要有：1、集约化管理突破集团内法人边界，冲击独立法人制度。2、集约化管理的具体实施冲击公司治理的法律基础。不从理论上清晰梳理出问题的脉络，在实务中只能头痛医头、脚痛医脚，难以从根本上解决问题。
二、集约化管理对独立法人制度的冲击
哥伦比亚大学校长尼古拉斯·巴特勒曾经说过：“现代社会最伟大的发明就是有限责任公司！即使蒸汽机和电气的发明也略逊一筹”。通过独立人格和有限责任，解决商业社会中风险传导问题。独立人格是指企业在法律上是一个独立的主体，依法独立享有民事权利能力，承担民事责任义务，企业和其股东在法律上是平等的主体，有其独立于股东的利益。有限责任是指企业在其所有的财产范围内承担民事责任，对企业投资者而言，承担责任的财产以其投入公司的财产为限，不会影响到股东的其他财产。以独立法人为基础构建集团型企业是当今大型企业发展不可动摇的基础，这种特征决定了集团型企业管理的基本法律结构。而同样明显的是集团型企业集约化管理的趋势。这两种趋势同时存在给集团型企业管理带来非常复杂的问题。当前集团型企业从提高企业管理效率和效能角度出发的一些代表性的做法，如果没有严谨法律设计，会和现代公司治理的基本原则发生冲突，导致制度设计的基础发生动摇，不仅会降低管理的效能，而且会给企业带来巨大的法律风险。
独立法人制度划定了企业的边界，从法律上阻断了风险的传导，但是对集团型企业实施集约化管理却是一个障碍。集约化管理主要是指在集团公司和权属企业之间集中需求、协同业务、共享资源，从而实现规模效应、协同效应。就集团型企业而言，整合集团内部所有企业的资源和需求，进行集约化管理，形成规模效应和协同效应，从而实现集团利益的最大化，是现代大型企业管理的一个明显趋势。中国企业这些年发展也体现了这一点，从最早的采购集中化，到财务集中化、风控集中化、信息系统集中化，集团化管控的要求越来越明确，集团化给企业带来的效益也日益明显。比如据统计从2001年中国移动集团成立资金调度体系，到2007年底，公司内部发放委托贷款689亿元，累计实现利润17.4亿，累计节约成本、实现经济效益37.8亿。自2004年至2011年中国移动通过集中采购累计完成采购金额约3923亿元，累计节约金额约1215亿元。
集约化管理给企业带来的巨大收益，让企业容易忽视这些管理变革带来的法律问题，其中最突出的是与法人治理的关系问题。集约化的管理容易突破法人的边界，造成人格混同，企业管理本身科学性、效益性不能突破法律的规制。为发挥规模效应、协同效应，以集中化、集约化、标准化为导向，对投资企业进行战略、财务、业务、人员等统一管理，导致母公司与权属企业的人格混同，破坏了权属企业作为独立法人的独立性，动摇股东承担有限责任的基础，最终造成权属企业法人人格否认，母公司承担连带责任。
在公司法和民法典中，对于股东滥用出资人权利，损害公司和债权人的利益情况进行了明确规定。《公司法》第20条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
《民法典》第83条：营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益；滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。
营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。
2019年11月最高法印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》，指出公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。实践中造成法人人格否认的常见情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等，其中人格混同、过度支配与控制与日常企业管理活动紧密相关。纪要列举了认定人格混同和过度支配的具体表现。
认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：
（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；
（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；
（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；
（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；
（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；
（6）人格混同的其他情形。
在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。
公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。实践中常见的情形包括：
（1）母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的；
（2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；
（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的；
（4）先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的；
（5）过度支配与控制的其他情形。
控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。
集约化管理目的和纪要列举的情形有很大差别，大多数情况下母公司进行集约化管理的初始目的不是要侵犯其他股东或债权人的利益，而是作为促进整个集团整体发展的举措，但是从形式上看确实存在将权属企业的主要权利上收，存在侵犯具体企业合法利益的情况。
招商局原总裁秦晓在招商局管理实践中对此有清晰表述。面对当时招商局集团有300多个分子公司的现实，秦晓明确指出，集团需要一个强大的总部，在权力配置上，推行“削藩”，子公司们必须接受“父为子纲”的管控定位，子公司是集团总部战略的执行者，仅仅是成本中心，而非利润中心，更不是投资中心。
秦晓曾经这样向外界解释：“总部集权可以集权到什么程度呢？在法律上把子公司看成一个法人，在管理上把它看成一个管理者。它的最高的决策机构是它的董事会，但是它是虚的，董事长主要是给总部签字。子公司不能自负盈亏，我可能会让你亏，你也不能自主经营，在战略的指导下，你不能自我发展，资本项下的投入是我来控制的，你就是一个单位，你就是加工中心。”
事实上在集团管控的问题上，大多数企业家都有类似的想法，单纯从管理的角度去考虑问题，忽视权属企业在法律制度上作为独立法人基本特征，最终造成对法人人格的否认。如果企业认为独立法人制度在法律上基本特点，对企业的总体发展是一个障碍，可以不选择这种法律形式，比如用分公司的方式来设计企业的总体结构。当然这只是理论上的假设，对于大型企业不可能不设立子公司，一方面是有利于防范系统性风险，另一方面在很多情况下也是法律的刚性要求，比如在国外的投资。
事实上，不同类型集团管控模式和组织模式面临的法律风险也不一样。三种类型的集团管控模式，容易引起法律风险的主要是运营管理模式，这种模式母公司直接行使企业的各项基础权利，管理企业具体的经营管理活动，容易突破法人边界。战略管理型相对风险较小，主要风险在财务和资金管理上，主要行使重大决策权。财务管理型只关心投资回报，行使财产收益权，一般不涉及到集中管理问题，法律风险较小。三种集团管理组织模式中，总分公司模式不涉及独立法人问题，集约化管理的法律风险不大，母子公司和事业部制都涉及到对具有法人资格的权属企业的管理，对于财产收益权、重大决策权、高管选择权、企业经营管理权的行使，如果没有严谨的法律设计，集约化风险很大。
实践中因为集团不当管理给企业带来法律风险案例越来越多，特别是涉及到上市公司的尤为突出，比如2019年辽宁证监局做出《关于对辽宁港口集团有限公司采取责令改正措施的决定》，指出辽港集团严重干扰上市公司营口港的规范运作，主要表现在：
（一）公司在业务管理方面丧失独立性
辽宁港口集团有限公司通过事业部赋能管理模式，对公司业务实行“穿透式”管理。通过赋权事业部等方式，将上市公司所属分、子公司分别划归集装箱事业部、散杂货事业部、滚装事业部、开发建设事业部等四个事业部进行管理，上市公司丧失对相关业务管理权。
（二）公司在财务管理方面缺乏独立性
辽港集团财务部干预公司会计基础工作，部分会计基础工作需请示辽港集团方可开展。上市公司进行利润分红亦需辽港集团审批。辽港集团的资金归集制度，限制了上市公司资金使用自主权。在财务管理的其他方面，辽港集团下发的管理文件很大程度上损害了上市公司投资、融资、资产处置及对外担保等方面的自主决定权。
（三）公司在人员管理方面缺乏独立性
财务负责人的选任实行委派制，由辽港集团委派（推荐）和管理，损害了管理层、经营层对相关管理人员的提名权及任命权。在事业部赋能管理模式下，事业部所属单位间人员调整由事业部自行审批，向人力资源部报备，公司不行使相应人事管理权。劳动合同管理较为混乱，公司部分高管人员仍与营口港集团签订劳动合同，劳动关系不清晰。
（四）公司部分管理部门缺乏独立性
在辽港集团层面成立人力资源共享中心，负责营口港集团单位间具体人事政策的落实工作。人力资源共享中心人员及领导均由公司人力资源部组成。同时将公司个别职能部门与集团职能部门合并，存在机构混同问题。
本案中指出的这些问题，事实上大多数集团型企业都存在，公司治理中如何规范股东权利的行使，避免侵害法人企业和其他股东的利益是一个现实问题。
来 源 | 赛尼尔法务智库
作 者 | 赛尼尔法务智库总裁 叶小忠
