覃某系于2015年5月1日入职某物业公司。入职时，覃某向公司出具《报告》一份，载明：由于本人个人原因，不在公司参加社会保险，因此在本人与公司的劳动合同期间，请公司将社会保险补贴直接发放给本人，由本人自行缴纳，本人承诺在本人与公司劳动合同期间和期满后不会就各项保险问题向公司主张权利。2017年6月18日，覃某向公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以公司未依法缴纳社会保险费为由提出被迫解除劳动关系。
覃某于2017年6月30日申请仲裁要求公司支付解除劳动关系经济补偿12870元。仲裁委裁决公司支付覃某解除劳动关系经济补偿4950元。公司不服，提起诉讼。
来源：(2019）桂民审2263号
员工自愿放弃缴纳社保，能否以公司未缴纳社保为由解除劳动合同并要求经济补偿？
一审法院认为，公司以覃某所出具《报告》的内容为由，认为系因覃某要求公司不为其缴纳社会保险，公司对未为覃某缴纳社会保险不存在过错。根据《中华人民共和国社会保险法》第四条的规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务；个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。因此，公司应依法为覃某缴纳社会保险系其作为用人单位的法定强制义务，并非用人单位和劳动者可自由处分的民事权利，《报告》违反法律强制性规定，应属无效。公司应向覃某支付解除劳动关系经济补偿4950元（1980元/月×2.5个月），对于覃某诉请超过的部分，法院不予支持。
二审法院认为，覃某向公司邮寄的《解除劳动关系通知书》中载明解除劳动关系原因为：公司未依法为其缴纳社会保险。但是，覃某在工作期间曾向公司出具书面报告，要求公司不为其缴纳社会保险，虽然该报告无效，但当时覃某自愿放弃缴纳社会保险，后又以此为由要求解除劳动关系支付经济补偿，显然不符合经济补偿金支付的法定意义，本院不予支持。
高院认为，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能经由与劳动者的约定而不履行该义务，原审法院据此认定覃某所签《报告》无效正确；作为用人单位未为覃某缴纳社会保险，违反国家规定的法定义务，覃某以此为由解除合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。但由于覃某作为劳动者自愿放弃社保，亦有不当之处，与公司存在混合过错，导致劳动合同解除，据此可以按照覃某过错的程度相应减少经济补偿金的数额。二审判决对覃某关于经济补偿金的诉请完全未予支持存在适用法律错误，覃某的再审申请理由部分成立。
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
社会保险是国家强制施行的社会保障制度，依法缴纳社会保险为用人单位和员工的法定义务，属于强制性规定。按照法律规定，即使员工自愿签署放弃缴纳社会保险的承诺书，也不能免除用人单位缴纳社会保险的义务。但在实践中，对于劳动者自愿放弃缴纳社保，后又以用人单位未缴纳社保为由解除劳动合同并要求经济补偿的情况，不同地区的司法实践仍存在观点上的差异。
部分法院在裁判中引入诚实信用原则，认为劳动者自行承诺要求不缴纳社会保险且作出了后果自行承担的意思表示，但离职后又要求用人单位支付经济补偿的行为明显违背了诚实信用原则，如得到支持将损害公平原则，亦与社会主义核心价值观中公正、诚信的价值取向和道德准则相悖。
面对实践中产生的分歧，最高法院于2023年12月12日公布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》，其中第二十三条规定，用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。该条规定有望统一司法实践中的不同做法，为法律适用做出指引。
中国人民大学法学院社会法教研中心
责任编辑：范淋淼
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