研究|建工司法解释二的制度重构与行业影响分析——基于挂靠、实际施工人与合同相对性规则的考察

作者：林雁

备受全国建筑业和法律界瞩目的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“建工解释二”或“解释二”）正式向社会公布，并自2026年6月30日起施行。解释二在充分总结工程行业多年实践经验的基础上，针对挂靠、实际施工人、合同相对性等工程领域关键问题，作出了全面且系统的回应，我国建设工程领域的法律规则迎来重大调整。

2004年建工解释一首次引入“实际施工人”概念，旨在保障农民工工资支付，允许其突破合同相对性直接向发包人主张权利。然而，随着实践的发展，该制度被滥用，助长了“多层转包”“挂靠套利”等乱象。

建工解释二通过强化合同相对性原则、否定挂靠费合法性、压缩实际施工人起诉发包人的空间，实质上终结了长期以来“转包/违法分包+突破合同相对性”的工程司法实践模式，标志着工程法律关系从“身份导向”向“契约导向”的转变，重新构建了工程行业的新秩序。

本文基于建工解释二的核心条款，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工解释一”），系统分析其对挂靠行为、实际施工人维权路径、总包格局及工程行业秩序的制度性影响，进而为相关主体提供切实可行的合规指引。

（一）从“突破相对性”到回归“合同相对性”

建工解释二不再使用“实际施工人”这一术语，而是采用“接受转包或违法分包的单位或个人”等新的表述。接受转包或违法分包的单位或个人不再享有直接起诉发包人的特殊权利，只能依据合同相对性原则起诉其合同相对方。

这一变化标志着建工领域法律适用从“身份保护”回归“契约保护”，结束了自2004年以来实际施工人得以突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利。

（二）维权路径的重塑：从三条路径到单一通道

依据建工解释一，实际施工人可通过“直接诉讼”“代位权诉讼”“债权转让”等方式突破合同相对性。然而，随着建工解释二的实施，这些路径被严格限制，“接受转包人”或“接受违法分包人”只能向合同相对方主张权利。因此，工程参与者必须更加重视合同签订主体的资质与信用，不能再依赖于“事后突破”的救济方式。

在挂靠关系中，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确指出，建工解释一第四十三条“只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。”（2023）最高法民申2902号裁定进一步确认，挂靠和借用资质情形下的实际施工人“不属于司法解释所规定的实际施工人”，不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。

“发包人知道或应当知道”路径几乎被终结：挂靠人主张发包人对其挂靠施工“知道或应当知道”，要求发包人承担付款责任，一般应当有直接证据证明，推定认定难以获得认同。建工解释二第四条进一步规定，发包人在“订立合同时”知道或应当知道，挂靠人试图以施工过程中与发包人履行合同的证据证明发包人“知道或应当知道”，将不会得到支持。

代位权诉讼的实践困境：“接受转包人、违法分包人”或挂靠人主张其相对人怠于向发包人主张权利可以提起代位权诉讼，但代位权诉讼成立的前提是其相对方对发包人享有合法债权，同时怠于行使该权利。在其相对人与发包人之间的工程款尚未结算的情况下，债权是否成立、债权数额多少均不确定，则不符合代位权诉讼的法定条件。

债权转让的可行路径：建工解释二为“接受转包人、违法分包人”或挂靠人保留的一条可行路径。可与转包人、违法分包人或被挂靠人达成《债权转让协议》。债权转让是当事人的意思自治，债权转让后，“接受转包人、违法分包人”或挂靠人作为新的债权人，无疑有权直接向发包人主张权利。债权转让可能成为未来“接受转包人、违法分包人”或挂靠人维权的替代路径，但前提是转包人、违法分包人或被挂靠人予以配合，且其对发包人的债权真实有效。

（一）挂靠费的“合法性”被彻底否定

建工解释二第四条第一款明确规定，在挂靠行为中，所谓的管理费（即“挂靠费”）将不被法院支持。这表明，出借资质一方试图通过法院获取约定管理费收益的途径已被彻底阻断。此规定从根本上瓦解了挂靠行为的经济根基，让“借资质吃管理费”这种违规模式失去了法律层面的保障。

挂靠行为违反建筑法强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，双方约定的管理费本质上属于违法收益，本不受法律保护。然而，基于工程实践的特殊场景，我国司法实践对“挂靠费”的保护长期处于摇摆不定的状态，并催生了大量“同案不同判”的现象。解释二第四条第一款正是对此司法态度的立法确认。

（二）被挂靠人承担先行支付责任

被挂靠人出借资质，应当预见到可能承担的法律风险。根据合同相对性原则，挂靠人仅能起诉与其有合同关系的被挂靠人，而不能直接起诉发包人。即便被挂靠人未从发包人处收到工程款，也可能被法院判令先行支付。被挂靠人与发包人之间的债权债务关系，应由被挂靠人另行主张。

这一规则对被挂靠人的资金实力提出了更高要求，客观上促使资质企业更加审慎地对待挂靠行为。

（三）下游债务责任的连带承担

建工解释二第五条规定，在挂靠情形下，挂靠人以被挂靠人名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。过去各地法院对此类问题裁判不一，现统一明确为被挂靠人承担兜底责任，进一步压缩了挂靠行为的生存空间。

（一）从“身份保护”到“契约保护”的范式转换

建工解释二的发布，确立了建设工程领域法律适用的新范式，特别是在合同效力、工程价款结算、工程质量及接受转包人、接受违法分包人权益保护等方面。2004年司法解释创设“实际施工人”概念，旨在特定历史条件下保障农民工权益。随着2019年12月《保障农民工工资支付条例》等专门法规的实施，该临时措施已圆满完成其历史使命，有效遏制了欠薪案件，为农民工工资支付提供了法治保障。

回归合同相对性原则，不仅是法律逻辑的必然要求，也是对工程行业长期乱象的回应。正如最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》的说明中所指出的：“实际施工人制度在实践中被滥用，形成多层转包、挂靠套利等乱象，损害了建筑市场秩序。有必要回归债法基本原则，强化合同相对性。”

（二）法的秩序价值：从乱象治理到制度重构

法律的价值不仅仅是公平和正义，还有一个重要价值叫作秩序。纠正行业乱象，构建新的秩序，此乃法的政治功能之所在。

建工解释二的出台，标志着对建设工程行业秩序的深刻重塑。该解释不仅否定了挂靠行为，重构了实际施工人制度，还强化了合同相对性原则。从挂靠到围标，从关系链条到工程承包模式，司法解释正在重新定义整个工程行业的运行逻辑。

（一）总包端集中化

随着挂靠行为实现制度性清退，缺乏资质的中小型施工企业将难以独立承接工程。与此同时，伴随建筑行业的发展，总承包市场正逐步向拥有合法资质、抗风险能力较强的央国企以及少数优质民营企业集中，市场集中化的趋势日益清晰凸显。

（二）施工模式碎片化

在无法借用资质的情况下，施工队伍会转向“劳务分包”“机械租赁”“材料供应”这类专项服务模式。随着建筑劳务行业不断发展，劳务分包作为无需特定资质的灵活用工方式，成为了众多实际施工人员的转型选择。与此同时，工程承包模式也正在从传统的“大包”模式，朝着更加碎片化、多元化的方向演变。

（三）灰色中介渠道被压缩

那些靠关系资源获取工程项目的中介方，因为既不能借用资质，也无法转包工程，生存空间已经被大幅压缩。今后，工程项目获取将回归“资质+实力”的竞争逻辑，整个行业的透明度也有望得到提升。

（一）重视合同主体资质

未来，工程款维权的核心关键在于合同相对方的实际履约能力。下游的分包商与供应商应当在签订合同前，充分调查合作上家的资质情况，避免和“防火墙公司”“皮包公司”签署合同。

（二）及时维权，避免被动

针对已签订的合同，若上游合作方出现经营困难或破产风险，应当以保障工程款安全为核心原则，结合建工解释二的相关规定，及时审慎地制定并采取恰当的诉讼应对方案。

（三）转型专项服务，合规经营

不具备相应资质的施工队伍，应当积极转型为劳务、机械、材料类专项服务提供商，不要再继续依赖资质挂靠的经营模式，合规经营才是防控风险的根本。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的出台，标志着建设工程领域法律规则的重大更新，深刻重构了工程行业的运行逻辑。该解释以合同相对性为核心原则，明确否定了工程施工中的挂靠行为，限缩了实际施工人的相关特权，重新构建了各方责任链条，推动整个行业发展逻辑从依赖“身份”向“契约”主导转型。

随着行业制度转型，那些依赖借用资质、层层转包等不正当灰色操作的企业将面临法律风险，真正具备施工能力与管理实力的企业则会获得更大发展空间，这也将助力构建更加规范、透明、有序的工程市场秩序。