编译 | 流媒体行业并购的反垄断前景:市场结构、内容竞争与监管路径——以媒体产业整合为中心的对话

校  编：袁 素

来  源：对话整理自Capitol Forum主办的专题研讨会“Antitrust Outlook for Streaming and Studio Consolidation”；标题为编者所拟

主持人发言：Nate Sodestrom
我是Nate Sodestrom。我现任Capitol Forum高级编辑，并将主持我们的首场讨论会，主题为《流媒体与制片厂合并的反垄断前景》（Antitrust Outlook for Streaming and Studio Consolidation）。今天我们汇聚了一组卓越的讨论嘉宾，我将快速介绍他们。我将从最靠近我的开始。

Erin Titlebomb是Crescent Powers的合伙人。Erin是一位经验丰富的审判律师、反垄断诉讼专家以及前联邦检察官。在加入Crescent之前，他曾任美国司法部反垄断司高级诉讼顾问，我们共同领导了司法部对JetBlue收购Spirit Airlines的反垄断挑战案，以及Google Adsac垄断案。

接下来是Danny Sul，他担任USC Gold法学院及USC Marshall商学院的Carolyn Craig Franklin法学与商业讲席教授。Sul教授是美国引用率最高的反垄断法学者之一，并广受认可，擅长数字平台、并购、创新及全球竞争政策。

随后是Michael Hartman，现任DirecTV总法律顾问及首席外部事务官，负责监督所有法律事务、对外事务及合规事务。Michael曾任AT&T公司高级副总裁及助理总法律顾问，并担任DirecTV拉美总法律顾问，负责监管AT&T拉美付费电视业务的法律事务。

最后是Ethan Litwin，Schinder Learner合伙人，专责处理复杂的反垄断诉讼及政府调查。Ethan曾担任多起重大娱乐案件的联合首席律师，包括美国编剧协会（WGA）针对好莱坞主要经纪公司的成功诉讼，目前代理跨行业主要企业及机构客户，包括媒体与娱乐业。

总之，今天我们汇聚了一批卓越的讨论嘉宾。为了简单设定讨论背景，当我们筹备本次讨论会时，我们认为未来在制片厂与流媒体合并方面可能有两条潜在路径。Netflix曾与华纳兄弟探索明确的收购协议，而当时Paramount提出的一系列要约被拒绝。此后至今，Paramount再次提高要约，而Netflix令许多人意外地决定退出流程。尽管这主要涉及经济学考量，但该交易受到部分当选共和党人，包括白宫的广泛反对。这就是背景，我想大家已经从一些民主党官员的反应中看到，特朗普政府被认为在Paramount Sky Dance竞标中“倾斜天平”。该交易仍在接受审查，我们今天早些时候也听到了General Bont的意见，显然还有大量阶段性审查尚未完成。

在我们讨论Paramount的指导意见之前，我想请Erin Titlebomb简要谈谈Netflix交易。当Netflix退出流程时，他们表示尽管存在所谓“明确的监管批准路径”，仍决定退出。我想市场对此存在一些怀疑。你能谈谈这一说法的依据，以及你对此的看法吗？我想你应该已经披露了，为什么Netflix会有这种看法。

Erin Titlebomb发言
当然，非常感谢邀请。我今天以个人身份出席，但我所在的律所确实曾就Netflix拟收购华纳兄弟事务提供咨询。关于“明确监管批准路径”，原因在于此次交易本质上是互补性资产的结合，而非重叠资产的整合。可能在反垄断律师圈之外，人们认为两家流媒体服务的合并存在重大反垄断问题，但必须认识到流媒体市场极其分散和竞争激烈，尤其是考虑到消费者可选择的多种流媒体和电视观看方式。真正的反垄断关注点在于Paramount收购华纳兄弟时所涉及的主要制片厂基础设施的整合。因此，当谈及Netflix存在明确批准路径时，本质上是因为这将是互补资产而非重叠资产的结合。

Danny Sul发言
谢谢。我可以披露，我不会就任何这些交易为任何人提供服务，所以我的观点完全是个人意见。很快地，我同意Netflix所谓“明确路径”确实有一定依据，但从传统反垄断分析角度来看，我认为路径比现在宣布的交易更为复杂。首先是市场界定问题。我们长期看到市场变化，我使用Sensor Tower数据发现，流媒体平台之间在某些方面存在替代性，但两大平台并非直接竞争，更重要的是，短视频平台如TikTok或YouTube的替代性改变了分析结果。如果将其纳入市场分析，就会得出较为清晰的批准路径。

另一个问题是垂直整合问题。近年来，我们看到传统垂直整合的利弊案例，例如Min领导司法部期间的AT&T案，以及最近微软收购动视暴雪案，其中也涉及类似问题。批准路径的实现涉及如何处理“必播”类型内容的排他性等问题。总的来说，是存在可行路径的，同时也可能面临传统反垄断和政治因素引发的阻力。

Michael Hartman/其他发言概述
针对市场界定质疑，有观点认为TikTok和YouTube的视频消费应纳入市场考虑，但法院指导我们必须兼顾定量与定性因素。定性因素包括价格差异、行业认可及公众认可等，定量因素涉及市场份额及潜在替代性。将Netflix收购Prime Video、HBO Max、Paramount Plus、Peacock、Disney Plus及Hulu等平台纳入分析，必须考虑价格、内容质量及竞争管道的限制，这在论证上极具挑战性。

Erin Titlebomb补充
我早期曾在MTV Networks参与一系列并购，最终达成对BET的收购。当时我们的论点是，这并非针对音乐视频的垄断，而是针对观众注意力的竞争。主要竞争对手是吸引相同受众的其他频道，如TNT和USA等。今日环境不同，文化市场正在经历大规模整合。在Netflix案中，投资华纳兄弟的主要动机在于获得其IP资产，包括DC宇宙、《权力的游戏》、《指环王》及《哈利波特》等，这些IP具有既定受众，但也需要大量资本投入。Netflix的投资支持了小型、独特项目的孵化，未来资本投入方向将直接影响市场多样性。

Michael Hartman：我们娱乐产业世界中最重要的一点，就是那些规模较小的项目——那些只有因为Netflix愿意为其投入资本，才得以在Netflix平台上找到归宿的项目。那么，现在这种资本投入将会发生什么变化？我们最终会看到更多类似《复仇者联盟：终局之战》（Avengers: Endgame）这样的超级商业大片，还是会看到一个由多元声音构成、对文化生态极其重要的创作体系？今天我们已经听到许多演讲者反复谈到这一问题。

Erin Titlebomb：是的，我认为我们必须避免一种倾向——那就是只是在“打一场上一轮战争”。不过，我想指出的是，值得庆幸的是，在当时讨论Netflix交易时，我们并不是在讨论让Netflix收购地球上所有的流媒体服务。我们讨论的是Netflix可能收购其中一家流媒体服务，而该服务约80%的订阅用户本身已经同时订阅了Netflix。因此，我认为必须非常谨慎。每一笔交易都应当依据其自身事实与具体情况进行评估。我们不应被那些实际上在具体交易分析中根本无需回应的“稻草人论证”所误导。

Nate Sodestrom（主持人）：好的，我们继续讨论。Ethan，我想再次请你加入讨论。Paramount–Skydance交易实际上赢得了竞标。当然，目前华纳兄弟探索（WBD）股东仍未进行投票，因此谁也说不准——或许Netflix仍可能带来意外。不过，如果我们讨论Paramount–Skydance交易，它确实提出了不少问题。其中一个问题是，这笔交易可能如何影响内容获取市场中的竞争。这一市场涵盖了广泛范围：从“below-the-line labor”（制作人员劳动力）、“above-the-line labor”（核心创意人员），到“spec screenplays”（投机剧本），再到已经完成主要创作团队配置的完整项目。这些都是电影与电视剧生产的基本构成要素。我认为你对这一问题——尤其是其中潜在的竞争减少问题——有一些看法。你能否谈谈我们应当如何理解这一问题？

Ethan Litwin：当然。在这一问题上，大量分析将不可避免地由数据所驱动，这一点毫无疑问。我稍后还会对数据问题做一些评论。但从根本上看，我们在这里讨论的是一种寡头结构风险。也就是说，制片厂将能够在竞标项目时以更加有效的方式进行竞争——他们将更频繁地说“不”，也更容易在向这些项目提供条款时进行默示协调。因此，资本份额——而这恰恰是我们所有人都应当关注的核心问题——将更多流向所有者和股东，而不是流向那些真正创作电影的人。那些创造这一极其充满活力产业的人才，将不可避免地成为受损的一方。

在我看来，真正应当推动反垄断分析的，是质量与多样性，而不是单纯的数量。我们已经听到了大量关于“电影产量将增加”的承诺，但几乎没有听到关于质量以及更为重要的多样性的讨论。而且我始终强调一点：文化市场是不同的。正如Chopra委员所说：“这不是木材市场，这是思想市场。”因此，保护我们的知识与艺术市场，在我看来，是反垄断法与竞争法所追求的最高目标。最后，我想说，当我思考Paramount与Warner Brothers这一交易时，我会想到音乐产业中的Sony–BMG合并案。

Paramount将会跃过Disney–Fox，并把Universal与Sony远远甩在后面。在那一交易中，我代表Warner Music参与了欧洲方面的调查。当时我们告诉监管机构：“如果你们批准Sony–BMG，你们就创造了一个我们无法与之竞争的双头垄断。而如果你们批准Sony–BMG，那么Warner–EMI的合并将成为不可避免。”当然，这也说明我当年判断并不完全准确——因为后来EMI已经消失了。Warner Media仍然在某种意义上坚持着。但现在的问题是：我们是否正在创造一个世界，在这个世界里，“Universal–Sony”的合并最终也将变得不可避免？而这，正是我们所有人都应当真正担忧的问题。

Nate Sodestrom（主持人）：我们确实希望能够在市场集中趋势尚处于萌芽阶段时加以遏制。因此，我理解你的担忧。Michael，我也想请你加入这一讨论。这笔交易同样具有纵向整合的维度。虽然它在很大程度上是横向合并——两家电视制片厂、两家电影制片厂，以及两家流媒体平台的结合——但合并后将形成一家纵向整合实体，同时也是一家规模更大的电影制片厂、电视制片厂以及流媒体平台。从你的角度来看，你如何评价这一问题？你是否认为在纵向维度上存在潜在的竞争担忧？

Michael Hartman：是的。在我看来，这笔交易所涉及的复杂性，很可能会使人们把注意力过度集中在横向问题上，例如“两家制片厂合并”“两家流媒体平台合并”。但与此同时，人们可能会忽视纵向整合的重要性，以及它对媒体产业意味着什么。在这里，我想稍微回到Chopra委员刚才提到的一点。随着行业演变以及流媒体的兴起，我们似乎在某种程度上忘记了历史，也忘记了监管政策在这一问题上的长期发展轨迹。如果从监管角度来看，自1948年Paramount判决以来，长期存在一种共识：纵向整合在媒体产业中可能对竞争产生有害影响。而且这一立场在数十年的监管决策与司法判例中一直得到反复强化。

例如：

• 1948年，法院裁定制片厂不得拥有电影院，同时不得在电影院中捆绑销售其电影内容。

• 1970年至1995年，通过Fin-Syn规则以及Prime Time Access Rules，限制制片厂对电视网络节目安排的影响。核心原则是：内容生产者不得控制节目分销平台。

• 1980年，四家制片厂试图成立名为Premiere的合资企业（JV）提供付费电视电影服务，司法部明确表示反对，认为制片厂不得联合控制分销渠道。

• 1983年，在创建Showtime与The Movie Channel时，制片厂试图持有股份，同样被阻止，理由仍然是内容生产者不得控制分销。

• 1994年，有线电视运营商成立PrimeStar合资企业用于内容生产与分销，最终仅在承诺非歧视性分销条件下才获批准。

• 2002年，Fox与Disney试图建立movies.com视频点播（VOD）合资企业，在面临反垄断诉讼后最终放弃。

作为一名长期从事付费电视法律事务的律师，我可以说，每当内容生产者与分销商发生合并时，监管机构都会要求其承担节目接入义务以及非歧视义务。

例如：

• News Corp收购DirecTV

• Liberty收购DirecTV

• Comcast收购NBCUniversal

这些案例中监管要求始终高度一致。

然而，在流媒体时代，我们似乎逐渐偏离了这一监管传统。

Netflix最初只是分销平台，后来转型为内容生产者，这确实为消费者带来了很多好处。但随着流媒体市场的发展，我们必须重新思考：这一市场的未来结构将会是什么？我认为，纵向整合依然可能构成问题。例如，当Fox、Warner Bros与Disney试图共同建立体育流媒体服务时，Fubo提起诉讼，法院最终阻止了该计划。法院明确指出：如果内容生产者同时控制分销平台，就可能优先对待自身内容，从而损害其他分销商。因此，在评估当前这类交易时，我们不应忽视这样一个事实：纵向整合很可能正是推动整个行业结构变化的核心动力。

Nate Sodestrom（主持人）：

非常好。接下来我想转向产出市场。如果从数据角度来看，这一合并很可能在影院电影发行市场中形成一种“较弱但真实存在的结构性损害推定”。我想在这里稍作停顿，因为这一点很重要。在反垄断辩护律师界，你经常会听到一种说法：结构性推定几乎没有意义，不要过于担心，它只是分析的第一步。但如果你阅读大量已经诉讼的合并案件判决，你又可能得出另一种印象：结构性推定几乎具有决定性意义。显然，真实情况大概介于这两种观点之间。Erin，你最近曾代表政府参与合并挑战案件。从你的经验来看，你如何看待这一问题？

Erin Titlebomb：当然。如果我是试图阻止一项合并，我当然希望存在结构性推定。但在许多案件中，当结构性推定出现时，往往还伴随着其他因素，而这些因素往往对法官更具说服力。法官通常会非常认真地审视每一笔交易的具体情况。因此，在我看来，一个真正具有说服力的案件，不仅仅依赖于结构性推定，还需要构建一种关于真实人群与真实竞争损害的叙事。这一点尤其重要，因为法官通常是通才型法官，而不是反垄断法专家。在过去成功的合并挑战案件中，往往不仅存在结构性推定，还同时存在一种具有常识吸引力的竞争损害叙事。例如，在JetBlue–Spirit案中，核心叙事就是关于低价航空服务如何可能被削弱。我认为，关于对真实个人以及竞争所造成损害的有力叙事极为重要，而且这种叙事必须能够以一种真正符合常识的方式呈现出来——无论是对于法官而言，还是对于通常属于普通主义者、本质上是诉讼法官而非反垄断专业法官的裁判者而言，都应当能够理解。因此，我认为，在过去那些成功的并购挑战案件中，我们所看到的情况并不仅仅是存在某种结构性推定，更重要的是，还存在一种强有力的、符合常识的叙事框架。

例如，在JetBlue–Spirit案件中，所涉及的是一种价格可负担的、低成本的、去捆绑化的航空旅行服务，而这种服务在交易完成后将会消失，或者对于那些极度价格敏感的消费者而言将不再可得。再如，在Penguin Random House案件中，则存在一种非常清晰、可识别的损害，即对那些你知道的、极为重要的书籍作品所产生的影响，以及该交易将会对作者群体造成的影响。

而在本案情形下，我认为，如果未来确实出现司法挑战，法院可能会看到的一点是：当并购双方在一项交易中谈及数十亿美元规模的协同效应，而该交易本身又是高度依赖债务融资时，“协同效应”这一用语在现实中往往只是裁减人员岗位的同义表达。

因此，我认为法院在审视此类交易时，不仅会考虑诸如结构性推定之类的问题——这些问题在某种程度上往往呈现为一种抽象而冷冰冰的统计指标——他们还会思考这样的问题：这一交易在现实层面上将如何影响人们的生活？这种影响并不一定仅限于案件中所界定的相关市场，而且还包括一种更为广泛、甚至可以说是一种“氛围层面”的问题，即：这一交易对于整个国家以及对于真实的人们而言究竟意味着什么。

主持人 发言：

这些确实是非常重要的问题。Danny，我想再次请你加入讨论，尤其是从电影向影院发行这一问题来思考。这是一个相当特殊的市场，对吗？因为在这一市场中，票价实际上是由放映商而非制片厂所决定的。因此，竞争在很大程度上可能体现为质量层面的竞争。而且，从面向消费者的角度来看也是如此。实际上，在进入影院这一环节上，并不存在太多直接的价格竞争。当然，仍然存在对于银幕资源的竞争。但当你在分析一项并购时，如果存在潜在损害，那么这种损害很可能体现于质量层面，或者可能体现在产出层面。然而，与典型情形不同，这里并不存在一种明显的逻辑路径，即从产出变化直接推导至价格变化。

而在某些传统产业并购中——例如，如果借用一个类比，像林产品（forest products）行业那样的并购——这种路径通常是非常清晰的。因此，当你面对这样一种并购案件时，你会如何进行分析？又如何回答这样一个问题：这一交易是否会损害竞争？因为如果我们采用通常的单边效应价格模型进行分析，很可能无法得出令人满意的答案。

Danny Sul 发言：我简单说几点。首先，我也想以一种稍有不同的方式回应一下Erin刚才的观点。什么样的案件才算是一个“好案件”？我每年都会花整整一个学期来研究这个问题—— literally（确实如此）。我们会逐案分析，究竟是什么构成了一个好的案件。通常而言，一个好的案件是由多种要素共同构成的：它既包括图像，也包括文字——往往体现在法律书状之中——还包括经济学证据，即各种数据与数字。但Erin说得完全正确：本质上，案件最终归结为讲述一个故事。而且，我想在这样一个好莱坞的听众面前，我其实无需强调这一点——案件就是在讲述一个故事。不过有一个区别：你所面对的观众只有一个人，而且这个人往往脾气并不好。欢迎来到做父母的世界。

是的，对于一位曾经的诉讼律师、后来成为法官的人而言，确实如此。回到反垄断分析本身。我们的单边效应模型之所以在实践中占据主导地位，是因为它能够非常容易地量化损害。但正如你刚才所指出的，当问题涉及质量而非价格时，这种模型的解释力就会弱得多。

不过，我们实际上已经看到相当多的并购案件，其中质量因素本身就是一个重要变量，或者至少在某一方市场中价格并不是核心问题。因此，我并不认为法院在面对这种问题时会感到困难。我认为问题最终仍然回到几个基本问题：第一，数据目前显示了什么？坦率地说，现在我们还不知道。第二，内部文件显示了什么？

目前公开的信息中，也没有出现任何看起来特别糟糕的文件。如果要作一个对比，我们可以看看Ticketmaster–Live Nation案件——就在过去24小时中曝光的一些文件，情况相当糟糕。当然，这些文件也并非决定性证据。我们也见过一些案件，其中内部文件很糟糕，但数据却指向完全相反的方向。例如你刚才提到的Meta案件。因此，我认为最终仍然取决于Erin所说的那一点：是否能够讲出一个有说服力的故事。而在目前阶段，我们只能说答案可能是：也许会，也许不会。这当然不是一个令人满意的答案，但这正是为什么反垄断执法中存在检察裁量权的原因：

执法机构必须回答两个问题：第一，我们是否拥有一个具有说服力、并且有胜诉可能的案件叙事？第二，我们所追求的救济究竟是什么？是完全阻止交易，还是存在某种非结构性救济的可能性？随着我们逐步分析这些要素，我们就能够更好地对该交易进行评估与判断。

Michael Hartman 发言：此外，在许可条件方面也会产生额外成本，而当市场主体的议价能力增强时，这些成本往往会被进一步放大。

主持人（Nate Sodestrom）发言：那么，我们回到投入端的问题。Danny，我想再次请你加入讨论。我知道这里存在一个问题：市场究竟是谁？是否可能存在一个“特定卖方市场”？我记得此前的代理司法部长在今天早些时候曾经多次谈到Penguin Random House—Simon & Schuster案件。在那个案件中，存在一个所谓的特定卖方市场——我已经记不清当时的确切表述，但大致是类似于，例如畅销书之类的市场。而那同样是一宗两家图书出版公司之间的并购。因此，我想请教的是：在你看来，Paramount—Warner Brothers这项交易，与Penguin Random House并购案之间，是否至少存在某种潜在的可类比之处？

Danny Sul 发言：好的。我想稍微重新框定一下这个问题。你是否会产生一种所谓的“蜘蛛感应”？答案是：我确实会。首先——哦，抱歉，我先直接回答你刚才提出的具体问题。谢谢你的提醒。那么让我先稍微后退一步来说明。在纵向整合这一问题上，我整体上其实没有那么担忧。原因在于，最近的实证研究实际上考察了中国电影院行业的纵向整合。这是Rickard Gil与其合作者去年发表在《Journal of Law and Economics》上的研究，该研究表明，在中国，纵向整合的影院在经营表现上反而更好。此外，从更广泛的经济学文献来看，在反垄断并购语境中讨论纵向整合的最新综述论文——例如Jeff Prince的研究——也指出，纵向整合在很多情况下实际上是促进竞争的。不过，回到你提出的具体问题，我确实产生了一种“蜘蛛感应”。让我们回想一下那起交易。你们已经听到Doamechi谈到该案，因此我不会展开太多细节。但我们可以问：这里是否存在类似的情况？Ethan，我其实也想把你重新拉回这个问题。是的，我们要谈到超级英雄电影。让我解释一下。大多数电影院其实并不是依靠那些所谓的“高端艺术电影”来赚钱的，也不是依靠你们所说的“高端电视剧”。我们称其为“prestige”，往往意味着某种类似于——我有一个在私立学校读书、主修英语文学的孩子——那样的文化语境。那么，电影院真正赚钱的地方在哪里？在哪里会出现那种能够要求高额预付款的作者类型？答案是：超级英雄电影，或者其等价类型。因此，在这一领域，我认为这些担忧可能是相当重要的。这也是并购双方必须回应的问题，而我认为这确实是一个真实且值得关注的竞争问题。

主持人（Nate Sodestrom）发言：

非常好。让我稍作补充。除了超级英雄电影本身之外，电影院当然还通过卖品收入赚钱——这一点我们大家都非常清楚。因此，这一分析是有道理的。我还想谈一谈Paramount—Skydance—Warner Brothers交易可能带来的产出效应。Paramount Skydance 的首席执行官（CEO）David Ellison已经承诺，在并购完成后，每年将维持30部大规模影院发行的电影。而且显然，我们通常会认为，电影产出数量与内容收购支出之间存在某种联系。因此，他承诺将维持——甚至增加——这两家制片厂的电影产出。然而，我们也有一个相对较近的历史案例，即Disney 收购 Fox。那一交易同样将两家主要电影制片厂合并。许多人将其称为“六减五”的并购——至少就传统电影制片厂而言，我认为这一说法是合理的。

在并购之前的三年里，两家公司每年合计发行24部院线电影。而在最近的三年中，这一数字下降到了14部。如果从整个市场来看——包括所有主要制片厂，但不包括Disney——影院发行量整体下降了7%。因此，从结果来看，合并后的企业似乎确实大幅减少了产出。而剩余竞争者似乎并没有填补这一缺口。因此，我想问的是：在思考本次并购时，这一历史经验究竟意味着什么？Erin，我想再次请你回应这个问题。我们有一个先例并购。有些人可能会把它称为一种自然实验，也有人不会这么称呼。但无论如何，它确实是一个历史并购案例。当然，自2019年Disney完成Fox并购以来，发生了很多事情，例如COVID疫情以及流媒体发展等，因此也存在非并购解释。但如果仅仅观察那起并购，人们可能会说：我们应当对并购后的院线电影产出下降产生严重担忧。

Erin Titlebomb 发言：

当你试图预测一项并购将会带来什么后果时，有两个极其重要的数据点。正如你刚才提到的，Nate：第一，过去类似并购中发生了什么；第二，合并后的实体在现实世界中的经济激励将会是什么。换言之，关键并不在于企业在新闻媒体中说了什么，以便为交易获得更高的公众支持度，而在于他们的真实激励究竟是什么。

先从历史谈起。也许除了《Empire Strikes Back》和《Wrath of Khan》之外，一般来说，系列电影的第二部往往更差（the second movie in the series is worse）。因此，我认为在这项交易中，我们很可能看到类似情况：结果不太可能更好，而更可能更差。此外，我们其实还遗漏了一项交易，即Skydance—Paramount。因此，现在实际上已经是系列电影的第三部。而除了《Indiana Jones and the Last Crusade》之外，系列电影的第三部往往更糟。

因此，我们真正应该担心的是：在Skydance—Paramount交易中，我们看到的是大规模裁员；而在Disney—Fox交易中，我们看到的是产出显著下降。因此，当我们思考未来可能发生什么时，历史本身已经说明了很多问题。接下来谈谈经济激励。

在并购案件中，其实存在一个证据规则：当并购交易已经进入监管审查阶段之后，公司所发表的声明通常会被赋予较低的证据权重。原因很简单：人们往往会说出为了让交易通过而必须说的话。因此，我认为这一原则在公共领域中同样适用。第二个问题是：我们真的认为，这家企业的激励是将产出提升到如此之高的水平吗？事实上，自1990年代以来——甚至更早——几乎没有一家制片厂达到过这样的产出水平。

毕竟，没有人是在经营慈善机构。当企业合并时，他们考虑的是如何实现最大利润。而在这一交易中，他们将背负大量债务，并且必须找到实现所谓协同效应的方法。因此——当然，这只是我在未看到内部文件和经济数据情况下的“扶手椅预测”——我认为产出大幅增加并不是一个最可能的结果。更可能出现的情况，或许类似于《Back to the Future 3》。我个人其实很喜欢这部电影，但它显然不是《Back to the Future 1》。

主持人（Nate Sodestrom）发言：

……而这一承诺是在一个看起来停滞甚至正在收缩的市场的现实背景下提出的。我想提出两个问题，并将其交由各位讨论。第一，具有说服力且可信的高管证词是否可能在某些情况下发挥决定性作用？我特别想到的是T-Mobile—Sprint案件。因为如果你读过那份判决——当然，我并不建议大家真的去读——但如果你读过的话，那份判决似乎给人的印象是：Muro法官的核心结论大致是这样的——这些证人极其可信）。当Charlie Ergen告诉我他将建设一个基于设施的无线网络时，他看起来非常可信；John Legere看起来也非常可信。我没有理由认为，如果David Ellison在法庭上作证，他不会同样显得可信。无论你如何评价他，他显然热爱电影，也热爱讲故事。

因此，我想提出的问题是：这种类型的企业高管证词是否可能在某些情况下比背后的财务激励更具说服力？毕竟，面对一位普通主义的联邦法官，你可能会带来两位专家证人，他们在讨论净债务、EBITDA以及成本协同。那样的情形下，你完全可以想象这样一种场景：法官也许并不是最适合去评判这些相互竞争的经济叙事的人。在做了这些铺垫之后，我忽然意识到——我似乎并没有真正提出一个问题。因此，如果有人愿意回应我刚才所说的任何一点，请随意发言，顺序不限。

Erin Titlebomb 发言：

当我想到T-Mobile—Sprint判决时，我常常把它看作一种类似手机里的那个表情符号：“谁知道呢”。坦率地说，我本人也不是这项判决的特别拥护者。不过，我认为关键问题在于：在审判中出现的这种证词，其可信程度最终取决于它是否与经济分析以及案件文件相一致。因此，我认为那些高效的反垄断诉讼律师——而州总检察长办公室中确实有许多一流的反垄断诉讼律师，例如加利福尼亚州总检察长办公室——他们非常清楚自己需要做什么。

他们完全可以预见像David Ellison这样的证人在法庭上会说些什么，因为他已经在公开场合说了相当长一段时间。这不会是一个意外。因此，执法方拥有充足时间准备，以说明经济激励为何可能与这些公开承诺并不一致。我认为法院通常具备足够的常识判断，尤其是在他们被提醒注意历史上一些类似案例时——在那些案例中，看似可信的承诺曾在法庭上作出，但最终根本没有兑现。

而且这种情况往往发生得非常快。并不是说，七年之后人们才意识到环境发生了变化；更常见的情况是：几个月之后，企业就开始做与其宣誓证词完全相反的事情。因此，我认为大多数联邦法官其实都意识到，在CEO作证时，他们必须保持一种健康程度的怀疑——事实上，对于任何证人都应如此。同时，我还想指出一个显而易见的事实：仅凭某人公开讲话的方式，很难评估其作为证人的可信度。

证人的可信度最终取决于以下因素：

• 案卷中的文件记录

• 案件材料中的证据档案

• 与其共事的相关人员证言

• 其陈述之间的一致性

• 以及他们在法庭上所提出的分析

Ethan Litwin 发言：不过我必须补充一点：如果一位CEO极具感染力，那确实会成为一位极其强有力的证人。在审判过程中，这一点的重要性怎么强调都不为过。拥有这样一位具有个人魅力的人物在场，会产生显著影响。但同时我们也要注意：他所有的承诺几乎都集中在产出端，而不是投入端。如果这个案件要被正确地审理，那么焦点必须放在投入端，因为那恰恰是该案件最为薄弱的部分。至于T-Mobile—Sprint案件，我想指出一点：当时的数据实际上非常有力地证明了真实的运营效率。判决中甚至还有一个脚注，大意是：即便这只是一个效率抗辩案件，那也会是史上最强的效率抗辩案例。而在本案中，我目前还没有看到任何迹象表明会出现类似情况。总体而言，我认为其他人刚才所说的基本都非常正确。

Danny Sul 发言：我还想补充一点。我所在的行业中，曾经有一些公司总裁在听证会上作证，结果后来被解雇。因此，我也会做出类似判断。坦率地说，他们当中似乎没有谁特别具有个人魅力。不过，正如Ethan刚才所说，如果出现一个具有——如果我可以这样说的话——类似《Seinfeld》里“Kavorka”魅力的人物，那确实会有所帮助。

主持人（Nate Sodestrom）总结发言：

我想我不可能找到一个比这更好的方式来结束今天的讨论了。因此，我们就在这里结束本场讨论。感谢各位。感谢我们的各位嘉宾。

译/编者简介：北大法本/芝大法硕/律所工作几年/把读书视作对同胞的道德义务/把工作视为表达自己的首要途径/探索一切未知而迷人的分散性知识中?