公司商事 | 公司发起人责任边界及案例研究多数发起人在设立公司时，重点考虑出资和占股，但对于发起人身份如何确定、发起人责任边界等事项并非完全知晓并理解。事实上，发起人设立公司，除了以自身认缴的出资额或者认购的股份为限对公司承担有限责任外，还有可能在其他发起人未履行、未完全履行出资义务时，向公司、其他股东或外部债权人，承担连带责任。此外，发起人通常认为，公司设立之后，便不再向合同相对方承担责任，但若发起人为追求自身利益最大化，借设立之机谋取个人利益，即便公司成立，发起人依然应当承担责任。 本文重点围绕公司发起人的责任边界，结合司法裁判观点，对实务中有关发起人责任常见的问题进行探究。 01 发起人的界定
— 现行《公司法》中并未明确有限责任公司发起人的概念，但在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）中列明，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人。简单概括，发起人需同时行使“设立公司时签署公司章程”“认购出资或者股份”“履行公司设立职责”三项法律行为才可被认定为发起人。 【类案索引】浙江省宁波市中级人民法院（2021）浙02民终2459号（已生效） 该案中，原告主张被告未按约定创办公司而应当对其承担发起人责任。被告抗辩其不具备法律规定的公司发起人条件，即双方并未签订过任何公司章程。 法院认为：“签署公司章程、向公司认购出资或者股份、履行公司设立职责，构成了公司发起人同时具有的三个法律特征，也可视为公司发起人的三个法定条件。从原被告双方签订的《协议》内容及履行情况来看，被告并不具备上述发起人条件。因此，原告明确基于发起人责任法律关系主张权利，依据不足，法院无法予以支持”。 【笔者提醒】关于发起人的界定，目前在司法实践中已 形成统一观点，即便不能以“发起人责任纠纷”作为请求权基础，但利益受损方仍可按照缔约过失责任等请求权主张违约方责任。 02 发起人的责任
— 发起人作为公司发起设立过程中主要的权利、义务的承受人，更是责任的承担者。发起人不仅要在公司设立失败时，对内向其他发起人、对外向合同相对方承担责任，同时，若设立后的公司能够证明该发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同时，该发起人应当承担责任。 此外，不论是股份有限公司还是有限责任公司，发起人均对公司负有资本充实责任，该责任不以发起人的过失为要件，也不能以全体股东的同意来免除，亦不受诉讼时效的限制。 探究发起人责任承担，一方面可避免请求权基础适用错误导致权利主张不能的风险，一定程度上可确保权利人精准诉请。另外一方面，有助于发起人明确自身职责及责任边界，尽职履责。 根据现行关于发起人责任的相关法律规定，笔者细化如下八项问题分别进行探讨： 问题一：《公司法解释三》第二条所称的“该发起人”的范围？ 发起人可以自己的名义或设立中公司的名义对外签订的协议。发起人从事设立相关，实际上属于代理行为，若其用自己的名义签订协议，则属于“隐名代理”。代理的后果应当由被代理方承担。但若公司未设立，或正在设立中，基于合同相对性原理，合同相对方有权主张与其签订合同的发起人承担责任。 此处的“该发起人”应当理解为签订合同的主体。合同相对方无权请求其他未签订合同的发起人承担合同责任。同时，该发起人也不得以其订立的合同系出于设立公司之目的向合同相对方抗辩。 问题二：发起人以自己的名义签订合同，公司成立后，合同相对人是否仅可主张公司承担责任？ 经检索，以《公司法解释三》第二条作为请求权基础，要求发起人承担责任时，法院常见总结的争议焦点之一为“发起人与新设公司谁来承担合同责任”。根据《公司法解释三》第二条后半句“公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。此处看似规定了发起人免责，但该免责属于有条件的免责，一是需要公司介入权的行使，二是需要合同相对人选择权的行使，只有这两个要件同时具备，才能由公司承担责任。意味着，即便公司成立，合同相对方依然可以坚持要求发起人承担责任。甚至有些法院会直接基于合同相对性，认定原告起诉公司为主体属于不适格予以驳回。 【类案索引】湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民再44号、湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民再67号（已生效） 该案中，原告以加工合同纠纷，将与其签订合同的发起人作为被告诉至法院，诉至法院前，公司已成立。一审法院以主体不适格为由，驳回原告诉请。 但再审法院认为：“根据合同的相对性原则，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，也就是说，谁签订的合同，谁承担责任。本案中所涉及的合同双方是再审申请人谭德章与被申请人颜小龙，因此再审申请人谭德章选择颜小龙作为被告符合合同相对性原则。《公司法解释三》第二条中，对关于发起人为设立公司以自己名义签订合同责任的承担问题作了明确规定。该条共有两款，第一款是基本原则，对于发起人以自己的名义签订的合同，谁签合同谁承担责任，这是合同的相对性原则要求。第二款是例外，规定了发起人免责的条件，一是公司介入权的行使，二是合同相对人选择权的行使，只有这两个要件同时具备，才能由公司承担责任。公司介入包括公司明示确认，或者公司实际享受了合同上的权利，或者实际履行了合同义务，在符合公司介入条件的同时还需要合同相对人选择权的行使，如合同相对人认为公司承担责任的能力不如发起人，则可以选择请求由发起人承担合同责任，否则选择由公司承担责任”，最终认定发起人应当承担责任。 【笔者提醒】在检索到的案例中，若合同相对方起诉发起人，发起人抗辩合同责任应由设立后的公司承担责任的，法院一般会以合同相对性原理认定发起人应当承担责任。故建议发起人在设立公司时，以设立中公司名义对外签订合同，一是避免个人加重（其他非合同发起相对方不承担合同责任），二是更能还原发起人实际从事代理行为的本质。 问题三：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后，发起人是否需要承担合同责任 既然发起人设立公司属于代理行为，那么就会有可能出现滥用代理权的行为。《公司法解释三》第三条明确，若公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司不承担合同责任。反之，若发起人未滥用代理权，设立后的公司作为受益主体的，则设立后的公司应当承担合同责任。 【类案索引】江苏省高级人民法院（2019）苏民申4726号（已生效） 该案中，原告与迪威健身中心（设立中的公司）签订工程合同，发起人及公司员工同时在合同上签字。公司成立后，因工程款纠纷，原告将签字的发起人及员工均诉至法院，一审法院以“谁为工程款的付款主体”作为争议焦点之一。 法院认为：“作为合同相对人的公司成立后应当履行支付价款的义务。故承担支付工程款义务的主体为昆山海洋之星酒店管理有限公司。关于发起人之间就公司成立过程中及成立后产生的债务进行分担，属于内部约定，不影响公司责任的承担。原告主张二签字发起人承担责任并无依据，一审法院不予支持。另一被告属公司员工，其签订合同系履行职务行为，故不应当承担责任”。原告不服提起上诉，最终二审法院以同样理由驳回其上诉请求。 【笔者提醒】为防止发起人滥用代理权，公司在可以证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，如存在利用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的主观故意，则公司不承担责任。但若合同相对方为善意第三人，则发起人相对于第三人属于“表见代理”，即便公司可以证明发起人为自己牟利，仍应承担责任，但可在承担责任后向发起人追偿。 问题四：若公司未能设立，发起人是否有权按其出资比例分配公司设立阶段的盈利？ 根据《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第三条、第四十三条之规定，除法律、行政法规规定无需办理登记的外，公司未经登记，不得以市场主体名义从事经营活动。否则，可能面临没收违法所得、依法责令关闭停业，并处10万元以上50万元以下罚款的风险。因此现行法律未规定公司未设立时盈余资金如何分配。 但在司法实践中，法院普遍认为公司设立不能，对发起人在公司设立阶段从事生产经营的行为，所得利润的处理，人民法院应比照发起人出资比例承担该阶段的债务的情形进行分配。 【类案索引】陕西省高级人民法院再审（2012）陕民再字第00010号 该案中，发起人之一在未成功设立公司后，以发起人责任纠纷为案由，起诉其他发起人要求退还出资并对设立期间内共同经营期间的盈利款、新增固定资产价值进行分配。一审法院支持该诉请后，其中一被告上诉。二审法院认为“由于法律明确规定公司预留名称登记期间不允许经营，且双方对公司设立期间账务清算后一致认可无债权债务，所以2007年9月至12月期间的生产经营实际属于设立中公司的行为，产生的利润、库存商品和所谓的“新增固定资产”均属于设立中公司的财产，一审原告无权要求分割。一审原告申请再审。 再审法院认为：“《公司法解释三》第四条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。故原告有按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产”。 【笔者提醒】公司未经登记，不得以市场主体名义从事经营活动。否则，可能面临没收违法所得、依法责令关闭停业，并处10万元以上50万元以下罚款的风险。由于设立中的公司不具备独立承担责任的能力与资格，公司不能成立时，需由发起人按照过错、比例承担责任。 问题五：什么是资本充实责任？ 资本充实责任是由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。 对于有限责任公司而言，资本充实责任通常体现如下： 1. 在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，公司的发起人对该不出资部分负有连带的补足出资义务； 2. 当非货币财产实际价额显著低于公司章程所定金额的，其他发起人对外承担连带责任。 对股份有限公司而言，资本充实责任通常体现如下： 1. 若发起人发行股份如未认足或认购后又取消，则由发起人共同认足。 2. 若股份认购人未按招股说明书或公司章程所定期限缴纳股款时，发起人对股款未缴纳部分负连带缴纳义务。 3. 实物出资的发起人，若不按章程规定交付出资实物时，其他发起人应按未交付实物的价额，承担补交出资的连带义务。 【笔者提醒】公司法解释三将债权人请求权扩大至未出资部分的“本息”范围内。但未明确公司追缴股东出资时，是否可以主张利息。经检索，司法实践中普遍判定瑕疵出资股东应向公司补足出资并承担逾期利息。（类案：广东省汕尾市中级人民法院（2023）粤15民终453号，已生效） 问题六：如何理解《公司法解释三》第13条第3款“公司设立时”？ 经检索，大部分法院认为《公司法解释三》第13条第3款规定的是发起人的资本充实责任，应当仅限于股东在“公司设立时”未履行或全面履行出资义务，对于“公司成立后”股东未能履行分期缴纳出资义务的，发起人无需承担连带责任。 【类案索引】江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民终5250号（已生效） 该案中，原告作为外部债权人，以公司各发起人作为被告，请求在各发起人在未缴出资范围内，对公司未能偿还债务承担连带责任。一审法院查明事实后认为：“被告未按公司设立时承诺的期限与数额缴纳出资，作为签署该公司章程的发起人，应当承担相应的连带责任”。其中一被告不服，提起上诉。 二审法院认为：“发起人需相互承担出资担保责任即资本充实责任。首先，资本充实责任系因公司设立行为而产生，其承担者为公司设立股东，担保的“主体范围”也限于其他设立股东，公司成立后因增资或受让股权而成为股东的主体，不在资本充实责任规制的“主体范围”内。根据以上原理，《公司法解释三》第13条第3款关于“在公司设立时”的限定应当理解为系对“主体范围”的限定，即发起人仅对公司设立时的股东因未履行或未全面履行出资义务而需向债权人承担补充赔偿责任时承担相应的连带责任；而非上诉人上诉时所称的“在公司设立时”系对资本充实责任所担保的“出资范围”的限定，即仅限于首期出资”，最终维持原判。 问题七：有限责任公司实缴期限未至，发起人是否承担连带补足责任？ 在公司认缴制度下，股东出资义务系其对公司附期限的契约。股东对于公司的认缴出资义务应是股东对于公司的附期限的承诺，在该期限到来之前，不应认定为股东未履行或者未全面履行出资义务。（类案：浙江省台州市中级人民法院（2023）浙10民终273号，已生效） 但在企业破产的情况下，依据《中华人民共和国企业破产法》第三十五条之规定，股东出资期限加速到期，债权人有权未实缴出资的股东在本息范围内，对公司不能清偿的部分承担补足责任。（类案：广东省汕尾市中级人民法院（2023）粤15民终453号，已生效） 问题八：发起人是否因股权转让，而不再对其他发起人承担出资担保责任？ 从前文分析可知，发起人的资本充实责任，是公司法上的法定责任，不以发起人的约定为前提，也不得因公司章程或股东会决议进行免除。该责任是因公司设立行为而产生的，责任范围仅限于公司设立时的其他发起人。即便发起人对公司资本不足不存在过错（即发起人本身不存在未出资或虚假出资），在公司设立时其他发起人出资不足时，发起人需承担连带责任。 【类案索引】东阳市人民法院（2022）浙0783民初9430号（已生效） 该案中，胡飞进、陈宏伟、陈宏献三被告于，2020年4月26日，成立恒鑫公司，注册资本为1000万元。胡飞进以货币方式认缴出资330万元，占股33％；陈宏伟以货币方式认缴出资330万元，占股33％；陈宏献以货币方式认缴出资340万元，占股34％。以上出资均需于2048年4月24日前缴足。以上注册资本均未实缴。2020年5月14日，各方签署三份《股权转让协议》，陈宏伟将持有的恒鑫公司28％股权以500元的价格转让给胡飞进，将持有的恒鑫公司5％股权以500元的价格转让给胡国光；陈宏献将持有的恒鑫公司34％股权以500元的价格转让给胡飞进。各方于2020年5月22日办理了工商变更登记手续。公司以原告名义起诉三发起人，要求胡飞进承担出资义务，陈宏伟、陈宏献承担连带责任。 法院认为：“关于陈宏伟、陈宏献对胡飞进应缴纳的出资款是否承担连带责任的问题。《公司法解释三》第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。第十三条第一款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。第十三条第三款规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。上述规定体现了资本充实责任为发起人的法定责任，该责任因公司设立行为而产生，发起人因设立公司的合伙契约关系产生了相互间的责任牵连，形成出资担保责任。在注册资本认缴制下，有限责任公司的股东可以自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限并记载于公司章程，故初始章程规定的发起人认缴额属于公司设立时所确定的股东出资义务，包括未届履行期的出资。在法院受理恒鑫公司破产清算申请后，恒鑫公司股东的出资义务加速到期，胡飞进作为恒鑫公司发起人未履行其在公司设立时认缴的出资义务，根据上述规定，其他发起人对此负有连带责任。该连带责任系公司法基于发起人身份而赋予其的法定责任，发起人转让股权后，其发起人身份不因股权的转让而消除，股权受让人也不因受让股权而继受发起人身份，发起人的资本充实责任仍在。本案中，胡飞进作为恒鑫公司发起人自始至终均未履行出资义务，根据上述规定，作为恒鑫公司发起人的陈宏伟、陈宏献应对胡飞进的出资义务承担连带责任；陈宏伟、陈宏献承担责任后，可以向胡飞进追偿”。 【笔者提醒】发起人资本充实责任作为一种法定、无过错的连带责任，不因股权转让而灭失发起人身份。连带责任承担后可向违反出资义务的股东追偿，也可要求其他发起人要求分担。 03 对发起人的总结建议
— 1. 公司设立时，首先确保各发起人签署公司章程、认购出资或者股份、履行公司设立职责。 2. 除关注设立后公司如何治理外，建议在发起人协议中明确规定各发起人的出资比例、出资期限，以及未履行出资义务的违约责任，避免发起人股东恶意不出资导致的其他发起人股东承担连带责任。 3. 资金进入公司的方式有多种，如以注册资本金方式进入、以资本公积方式进入，甚至以股东借款、项目融资等方式进入，而发起人仅需对公司注册资本金承担充实责任，建议合理控制公司注册资本金，避免资本充实的不确定性。 4. 设立公司需要一定周期，建议在发起人协议中明确公司设立期限、公司未成立时的成本分摊、结算期限、结算方式以及退出路径。 5. 公司设立过程中，建议发起人以设立中公司名义签署协议，降低发起人个人直接承担合同义务及责任风险。 6. 建议在条件成熟时尽快完成公司设立，此前，建议不要从事经营活动，否则面临没收所得甚至罚款的风险。 —— END —— 作者/ 赵戈辉 白家羽 添加客服小信微信Justin-0705，解锁更多~干货知识、互动交流、活动信息
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