近日，笔者接受一位前同事方总的委托，主要涉及被公司解除职务、未发放工资及经济赔偿问题。基本情况如下：
1. 2018年-2020年方总系A公司的职业经理，全面负责公司啤酒、饮料等产品的市场销售工作，后因工作表现被晋升为公司副总。2020年7月，老板李总决定将其派赴浙江省组建新的B贸易公司，由方总担任董事长，全面负责B公司筹建工作。筹建期间方总的待遇由B公司负责发放，但因B公司尚未成立，所以先按2万元一个月的标准计算，等B公司成立后再补发。
2. 2021年1月，B公司完成筹建，方总顺利出任董事长，并获得5%的股权。但其筹建期间的工资考虑公司刚成立的困难，李总遂与方总商议待公司经营起色了再发放。B公司成立之后方总的工资变更为由B公司每月30日发放2万元的固定工资，同时每季度根据公司利润额外给予15%的提成，截至2022年9月，方总共领取约40万的提成。
3. 2023年1月，方总与李总就2022年第四季度的提成计算发生争执，且方总要求支付其筹建期间的12万元工资，被李总拒绝，同时将方总解除职务，并停止发放工资及停缴社保。
双方因此发生纠纷，那么，方总作为公司股东及董事长，其在公司成立前后与公司是否成立劳动关系呢？
员工认为
方总的主张是双方存在劳动关系，理由是他虽然是公司股东，但系基于公司对员工的股权激励；同时虽然他是公司的董事长，但一直都是为公司打工，拿的也是工资加提成，当然构成劳动关系。
B公司认为
B公司认为双方并不存在劳动关系，方总系接受公司股东会的委托担任董事长，双方是委托关系，公司给方总发放的也不是工资，而是作为股东的分红。
公司筹建期，是否成立劳动关系
对于公司设立过程中，员工与用人单位是否成立劳动关系，存在不同意见：
观点一：劳动关系处于效力待定状态，公司成立后劳动合同自始有效
尽管设立中的公司不是法律、法规规定的用工主体，但并不能就此否认设立过程中和劳动者之间的用工行为。筹建过程中的公司是一类特殊的民事主体，其与参加筹建工作的劳动者之间形成劳动关系，该劳动关系处于效力待定状态。一旦筹建过程中的公司登记设立，参加筹建工作的劳动者与登记设立的公司之间劳动关系生效，但有证据证明双方是劳务关系的除外。
观点二：不成立劳动关系，但属于设立中公司费用，由成立后的公司承担
作为设立中的公司，不属于合法的用工主体，无法建立劳动关系，但劳动者在前期筹备期间付出的工作是为了公司能够成立所做出的劳动，应为公司设立中的费用，该费用由成立后的公司承担。
那么对于不符合法律、法规规定的主体资格的用人单位，是否就不具备成立劳动关系的条件呢？
原劳动和社会保障部在2005年5月颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，根据其第一条规定，劳动关系成立的条件之一为用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。如依此规定，显然方总是不能成立劳动关系的，但不论是《民法典》还是其他法律法规，都没有把主体资格作为法律关系成立或者生效的要件来对待。
在法律关系成立层面，一般来说，行为人意思表示达成一致，法律关系即告成立。在法律关系生效层面，只要行为人不是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，意思表示真实，行为内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，不存在恶意串通损害他人合法权益的情节，法律关系即告生效。而如果按照前述《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，当主体资格不合法，比如用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销的时候，就不能构成劳动关系，这显然是不利于保护劳动者的，而且也和《劳动合同法》第93条以及《工伤保险条例》第66条等的规定相冲突。
因此，用人单位虽然不具备用工主体资格，但并不必然导致劳动关系不成立。
我们认为应根据《劳动合同法》第7条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在认定劳动关系时，用工事实是劳动关系的实质要件，它决定着劳动关系的本质。所以只要方总在公司筹建期存在实际的用工事实，即可以成立劳动关系，B公司应当支付其筹建期间的工资。
董事长与公司能否成立劳动关系
B公司以方总系股东会委任的董事长为由，认为董事长不能与公司建立劳动关系，那么作为董事长的方总是不是就拿不回拖欠的薪资呢？对此，实践中已逐步明确，应注重从劳动关系的实质要件进行审理，即组织、经济、人身等的从属性上进行分析，可以分为用工的人格从属性和用工的组织从属性，通俗而言即劳动者受用人单位控制，以及劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，劳动者成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。
同时，根据《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。从中可以看出，职工代表可以成为董事，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。
因此，董事长与公司之间，如果签订了劳动合同，符合劳动关系的特征，是可以成立劳动关系的。本案中方总虽然是公司董事长，但显然其仍然需要接受公司相关制度的约束，工作内容亦系B公司业务的组成部分，同时方总从B公司按固定周期领取薪酬、B公司为其缴纳社保等，完全符合劳动关系的特征。
股东与公司能否成立劳动关系
B公司同时以方总系股东为由，不承认与其的劳动关系，那么股东是否不能成立劳动关系呢？对此，需要视具体情况进行分析。
如果股东与公司签署了劳动合同或者未签署劳动合同，但符合成立劳动关系的实质要件，股东在提供劳动过程中遵守用人单位的劳动规章制度，接受用人单位的劳动管理，与用人单位建立起以提供劳动和支付报酬为内容的稳定性对价关系，符合上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的，应认为双方存在劳动关系。
如果股东所提供劳动的主要目的是获得股东权益，义务来源系基于完成具体事项的临时性委托等，提供劳动的持续性、稳定性以及受用人单位劳动规章制度约束程度较弱，报酬金额并非依据适用于用人单位职工的薪酬待遇制度确定，报酬的发放时间也不具有周期性特征，则一般不能认定其与用人单位存在劳动关系。
而本案中方总的股东身份特殊，其系通过员工激励获得的股权，也即意味着其成为股东的前提是成立劳动关系。所以方总首先是公司的员工，与公司成立劳动关系，其获得的提成奖励也是其劳动应得的报酬，公司违法解除其合同，应当承担不利的后果。
快消品行业中通过给员工划分片区成立新公司已是常态，作为新公司的法人股东或者作为员工的劳动者，都需要明确双方的实际身份，如果员工仍然需要每月领取固定薪酬，发放工资缴纳社保等，则应当依法签订劳动合同；如果员工已经作为股东为获取股东收益而主动行使公司管理职能或承担相应的劳动，公司发放的报酬也是不定期或不固定的金额，则不能成立劳动关系。此时如果股东在公司经营不善希望退出时，又以双方成立劳动关系为由请求劳动仲裁，则不能得到支持。
作者介绍
刘刚 实习律师
业务领域：争议解决国内外诉讼/仲裁、公司商务/并购重组/破产清算、刑事辩护与刑事合规
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