一、从美国对华出口管制升级说起
2022年10月7日，美国商务部工业与安全局（BIS）发布的一项新规引起中国半导体行业高度关注。新规中有一条措施明确规定：未经BIS许可，美国主体（US Person）不得就位于中国的符合特定标准的芯片和半导体相关产品的研发或生产提供支持或便利。
这条新规是在美国出口管制框架下的一个新的限制措施，其虽然没有明确限制美国公民和美国绿卡持有人在中国芯片企业任职或工作，但某种程度上，达到了限制这类主体在中国半导体行业工作的效果。新规出台后，很多美国企业已暂停了其派驻在中国芯片半导体相关企业的现场支持和售后服务人员的工作，并制定了该等人员逐步撤出中国大陆的计划。一些中国芯片半导体企业也暂停了美籍高管和美国绿卡持有者的工作。
事实上，类似关于"提供支持或便利”的规定，在美国长臂管辖法律监管框架下并不罕见。且不论在出口管制的法律框架下实质上限制美国公民和美国居民在中国企业任职或工作是否合法合理，但是从当前局势来看，不排除美国BIS通过该等模糊性规定以增加其管制措施威慑力的可能性。
二、中国企业雇佣“美籍”高管的风险
前述出口管制规定，是典型的美国长臂管辖的体现。事实上，无论哪个行业，中国企业雇佣具有美国身份的高管会使得其被美国法律域外管辖的风险增加。
（1）“美国人”可能给中国企业带来哪些风险？
在美国法下，美国人（US Person）通常包括法人和自然人。自然人的范围通常包括：美国公民、美国永久居民（即持有绿卡的人士）、受美国庇护的人士以及在美国领土的任何人士。在美国不同的美国法律监管框架下，美国人的范围有所不同。例如在FCPA下，美国人不包括受美国庇护的人士。
如果中国企业高管具有美国身份，作为美国法下的美国人（US Person）, 他们将直接受到美国法律的管辖。作为美国人，其须遵守美国法律，并且，不得帮助/促进外国主体违反美国法律，否则美国人和外国主体都有可能因违反美国法律而受到指控，进而面临民事、刑事风险（包括但不限于罚金、监禁、资产冻结、被制裁）。美国制裁与出口管制、FCPA监管框架下都有类似规定。
在美国制裁和出口管制法律监管框架下，美国人不得为外国主体可能违反美国制裁和出口管制法律法规的活动提供便利或帮助（facilitation）。这些便利和帮助包括在外国企业工作中，参与决策、审批或授权与受制裁国家（例如伊朗、古巴）相关的交易。
举个例子，如果中国企业的一个美籍高管授权、审批该中国企业员工从一家受美国制裁的俄罗斯企业采购石油和天然气，即便该交易使用的是卢布或人民币结算，该交易也可能因为有该美籍高管的参与而受到美国制裁相关法律的管辖。中国企业可能因此违反美国制裁相关法律而受到制裁，该中国企业和高管还可能承担民事和刑事责任。
类似的，如果中国企业行贿政府官员的行为涉及美国人的参与，则美国监管机构也可能对该行为有管辖权，相关中国企业及其高管可能因为帮助、教唆、共谋（司法层面有争议）、代理理论而受到FCPA指控。实践中，“美国人的参与”包括具有美国身份的人员参与到行贿行为的审批、授权或执行，或者有来自美国公司的资金支持等。历史上，曾有日本公司（不直接受FCPA管辖）在与美国公司（直接受FCPA管辖）合资合作过程中，因参与对政府官员的行贿，致使美国公司违反FCPA，从而受到FCPA指控。最终，该日本公司以支付罚金的方式与美国司法部和解。
（2）中国企业实际被执法的风险有多大？
对于违反美国法律的外国主体，美国监管机构对其执法往往存在一定挑战，尤其在取证方面。
实践中，美国监管机构往往会先通过起诉直接受美国法律管辖的主体（例如美籍高管、美国企业），进而获取外国企业违反美国法律的相关证据。相比外国企业，美国监管机构对美国企业、美国公民和美国绿卡持有者的执法会更容易，通常执法措施包括冻结其在美资产或银行账户、查封在美住所，通过当地银行、移民局、税收机构等调取相关证据，调查是否涉嫌其他违法犯罪行为，例如欺诈、洗钱、逃税。一旦美籍高管被起诉，中国企业将处于非常被动的地位。实践中，被起诉的高管（例如USA v. Pierucci）为了自保，可能会与美国监管机构达成和解协议，而通常达成和解协议的前提是该高管须向美国监管机构提交涉案企业违反美国法律的相关证据。该情形下，涉案企业将处于非常被动的位置。
相比刑事、民事指控，美国监管机构对外国主体更容易采取其他制裁措施。例如，视情况将外国企业及其高管纳入各种制裁名单，以切断外国企业与其他企业正常的商业往来、切断美国银行或金融机构对其的融资贷款、禁止其使用美元相关的金融服务，或冻结其在美国（包括在美国银行）的资产。
三、中国企业应如何应对？
面对上述问题和潜在风险，具有涉外风险因素的中国企业应当开展内部风险排查，根据风险排查结果，采取有针对性的应对和管控措施。
1. 梳理涉外风险因素
涉外风险因素会使得中国企业受其他国家（尤其美国）法律监管和执法的风险加大。而企业高管具有美国身份则会使得中国企业面临的涉外风险进一步加剧。
常见的涉外风险因素包括：
公司、母公司在海外（尤其美国）上市；
投资方中存在美国公司、美元基金、在美上市公司；
使用美元交易、使用美国银行或美国金融机构服务；
在海外设立有子公司、分支机构、投资或重大资产；
在海外开展工程建设、投资并购等活动；
使用来自海外的设备、技术、软件或服务；
与美国、欧盟等地区的商业组织有频繁的业务往来；
与受制裁的地区（叙利亚、伊朗、朝鲜、古巴、委内瑞拉或乌克兰的克里米亚、顿涅茨克和卢甘斯克地区）或敏感地区（如俄罗斯）从事投资或交易；
与位于、注册或居住在受制裁或敏感地区的主体（如客户、顾问、经纪人或代理人）进行交易；
与被制裁国家中的政府、个人或单位、或在任何制裁名单上的个人或单位（包括由受限制的当事方或被其控制的当事方单独或共同拥有50%或更高的所有权的当事方）拥有业务；
涉及敏感行业或技术（如半导体、人工智能、监控技术）；或
应外方业务合作伙伴等要求签署合规承诺、履行严格的合规义务。
2. 梳理具有美国身份的高管和员工
具有涉外风险因素的中国企业应当梳理现有高管和员工，筛查具有美国国籍、持有美国绿卡的人员，并进一步评估该等人员的职能、是否从事企业内部敏感项目或交易，例如涉及俄罗斯、伊朗等受制裁国家的相关交易，是否从事芯片、半导体相关产品的研发、生产或为其提供支持或便利等活动。
3. 建立涉美身份筛查机制
具有涉外风险因素的中国企业应更新HR相关的政策和流程，在政策和流程中嵌入涉美身份筛查机制，具体措施包括但不限于：（1）在招聘环节，应当要求员工申报其是否具有美国身份；（2）在雇佣期间，如果员工获得美国身份，应当及时向雇主披露；（3）对于谎报身份信息的员工，公司保留随时解除劳动关系和追偿的权利。
4. 建立和完善保密防火墙机制
具有涉外风险因素的中国企业应当建立和完善保密防火墙机制，加强对涉密信息的管理，避免具有美国身份的高管或员工掌握企业的涉密或敏感信息；避免具有美国身份的高管、员工以及企业在美国注册的实体参与敏感项目或交易。
此外，应避免员工赴美出差时携带重要文件，或在手机、U盘、电脑等电子设备携带企业的重要数据，因为，即便是中国籍员工，当其踏上美国领土时，其会被视为美国主体，从而受到美国法律管辖。
5. 高风险行业尽量避免雇佣涉美身份的人员
具有涉外风险因素的中国企业还应分析其所处行业或所从事的业务是否是美国重点或潜在的制裁对象。如果是芯片半导体行业、清洁能源、生物科技、人工智能等美国重点关注的高风险行业，则应尽量避免雇佣具有美国身份的人员。
6. 开展专项合规培训
建议具有涉外风险因素的中国企业对高管、管理人员、人事部门、直接面对客户的员工等关键人员开展专项、定制化的合规培训，结合公司的当前业务和发展战略，让前述人员充分了解到雇佣具有美国身份的高管和员工可能给公司带来的潜在风险，提高员工的风险防范意识。
***（完）***
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