本人发表在《新理财》杂志2024年第1期的文章，敬请批评指正。
如何管住控股股东和实际控制人
余兴喜
中国上市公司违法违规大部分都与控股股东和实际控制人有关，如何管住控股股东和实际控制人，是治理上市公司违法违规的重要课题。本文拟对此进行一些讨论。
按照中国证监会《上市公司收购管理办法》（2020年3月修订）第84条的规定，拥有上市公司控制权是指：投资者为上市公司持股50%以上的控股股东，或投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%，或投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任，或投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响，以及中国证监会认定的其他情形。上市公司的控股股东就是对上市公司拥有控制权的上市公司股东。而实际控制人概念在实际运用中则有狭义和广义之分，狭义的实际控制人是指虽然拥有对上市公司的最终控制权，但不是上市公司直接股东的主体（自然人、法人或其他组织）。狭义的实际控制人一般情况下是上市公司控股股东的最终控制人，它与控股股东的区别在于是否直接持有对上市公司构成控制关系的上市公司股份。广义的实际控制人除了包括狭义的实际控制人外，还包括其本身就是最终控制人的控股股东。例如，上市公司中国铁建的控股股东是中国铁道建筑集团有限公司（2022年末持有中国铁建股份51.13%），无论狭义还是广义，实际控制人都是国务院国有资产监督管理委员会。上市公司利亚德的控股股东是自然人李军（2022年末持有利亚德股份22.73%），按照狭义的实际控制人概念，该公司只有控股股东而无实际控制人；按照广义的实际控制人概念，该公司有实际控制人，控股股东和实际控制人都是李军。在通常的表述中，如果将控股股东与实际控制人并列，其实际控制人概念一般是狭义的；如果说某家公司属于无实际控制人的公司时，其实际控制人概念一般是广义的。与全球主要资本市场的上市公司相比，中国上市公司有控股股东和实际控制人的占绝对多数，且第一大股东的控制权较大，被称为“一股独大”。据有关机构统计，截至2023年6月底，沪深两地A股上市公司中，共有321家公司披露无实际控制人（广义的实际控制人概念），占比约6.38%。三年前的2020年6月底，无实际控制人的公司有223家，占比约5.75%。23年前的2000年，这一比例为1.04%。总的趋势是无实际控制人的公司占比在逐步提高，即有实际控制人的公司占比在逐步下降。但与境外资本市场相比，我国上市公司中有实际控制人的公司占比较高。
与境外成熟资本市场相比，我国上市公司的违法违规较为严重。而且，在我国上市公司的违法违规案例中，涉及控股股东和实际控制人的违法违规占比较大。因此，有不少人认为解决这一问题的主要途径就是要消除“一股独大”等股权过于集中的问题，强制推行股权分散化。应当说，我国上市公司违法违规问题严重及控股股东和实际控制人的违法违规多的问题确与“一股独大”等股权过于集中有关，特别是大股东侵占中小股东利益直接与大股东对上市公司的控制有直接关系。如果上市公司没有大股东，就不会发生大股东侵占中小股东利益的问题。然而，股权分散、无控股股东和实际控制人也会导致另外一个问题，即“内部人控制”问题。著名的《门口的野蛮人》(Barbarians at the Gate)一书所记述的美国雷诺兹-纳贝斯克公司就存在着严重的内部人控制问题。美国安然公司、世通公司财务造假案的发生，实际上也是内部人控制的结果。我国上市公司中，由于无控股股东和实际控制人的公司少，内部人控制的问题似乎不突出，但从一些发生控制权之争的公司暴露出来的问题看，内部人控制的问题还是在相当程度上存在的。此外，我国的一些无实际控制人上市公司还存在决策效率低、经营业绩不好的问题。从占两类公司各自的比例上看，无控股股东和实际控制人公司的问题似乎不比有控股股东和实际控制人的公司少。应当说，有控股股东和实际控制人与无控股股东和实际控制人各有利弊。
上述两类问题，都可以而且应当通过正常的公司治理机制来解决。公司治理机制包括内部治理机制和外部治理机制两个方面。在内部治理机制方面，最重要的是完善独立董事制度。应该说，我国的独立董事制度还是发挥了较好的作用的，但是独立董事的作用整体上发挥得不好也是事实。今年的独立董事制度改革具有重要意义，但在一些关键问题上仍需继续改革。独立董事制度的一个重要作用就是监督制约控股股东、实际控制人、其他董事和高级管理人员。独立董事制度之所以能发挥这种监督制约作用，根本的原因就是独立董事具有独立性。然而，这一制度也是一把“双刃剑”，如果独立董事具有高度的独立性，可以很好地发挥这种监督制约作用；反之，如果独立董事缺乏独立性，不但起不到监督制约作用，反而会加强控股股东、实际控制人和内部人对公司的控制，更有利于这些人违法违规、侵占上市公司利益。在没有独立董事制度的情况下，不具有控制权的第二、第三大股东及中小股东可能通过累积投票制选出代表自己的少量董事。这样，第二、第三大股东及中小股东还可以通过其选出的董事对控股股东、实际控制人、其他董事和高级管理人员起到一定的监督制约作用。在有独立董事制度的情况下，由于独立董事占去一定的席位，非独立董事席位减少，不具有控制权的第二、第三大股东及中小股东要在董事会中选上自己的代表难度大幅加大，很难再发挥监督制约作用；更为严重的是，如果独立董事不独立于控股股东、实际控制人、其他董事和高级管理人员，不但起不到监督作用，反而因为有独立董事的“背书”，可能会更加方便后者在“潜在重大利益冲突事项”上谋取自己的利益，从而损害公司的利益。目前的情况是，上市公司的独立董事基本上都是由控股股东、实际控制人和管理层找来的。在这种制度下，不但独立董事的独立性难以保证，履职能力也难以保证，即所谓既不“独”也不“懂”。目前上市公司独立董事制度的最大问题就是陷入这种“独立性悖论”，即独立董事负有监督控股股东、实际控制人、其他董事和高级管理人员的职责，但独立董事的选任和薪酬实质上是由被监督者掌控的，在这种情况下独立董事实际上很难完全独立于被监督者履行监督职责。可以说，这种安排不符合人性和伦理。因此，笔者多次建议，应当建立独立董事的自律组织，独立董事的候选人应当按照一定的规则通过该自律组织来确定，由此解决独立董事的选任等一系列问题。在解决独立董事选任问题的同时，还应当建立董事会中独立董事占多数的制度，这对于切实发挥好独立董事作用具有重要意义。而且，独立董事占多数的制度已成为境外成熟资本市场的一种大趋势。对于上述两个问题，笔者在《对独董制度改革相关问题的建议》（本刊2023年第6期）等多篇文章中有过详细讨论，这里不再赘述。在外部治理机制方面，主要是完善与控股股东和实际控制人有关的制度，加强对控股股东和实际控制人相关行为的监管，加大控股股东和实际控制人故意违法违规的成本，对控股股东和实际控制人违法违规形成震慑。首先，应当进一步明确控股股东和实际控制人的行为规范。控股股东和实际控制人对上市公司的义务应当主要是“不作为的义务”，即不能做什么。划定红线，堵住控股股东和实际控制人侵占上市公司利益、随意干涉上市公司的漏洞。“作为的义务”应当主要是信息披露或与信息披露相关的义务。应当明确，控股股东和实际控制人的控制权，应当仅仅是法律规定的股东权利，不应当有超出法律规定的股东权利以外的权利。控制权的行使，应当是通过法定途径来进行，如按规定提出议案、在股东大会上表决，而不应当通过非法定途径直接干预上市公司。控股股东和实际控制人滥用控制权、违规干预上市公司给上市公司造成损失的，应当承担惩罚性的赔偿责任。其次，应当进一步完善保护中小股东权利的制度。例如，我国现行《公司法》第100条、102条第二款规定了中小股东临时提案权和提议召开临时股东大会的权利，但在实务中，中小股东的提议往往会被大股东、董事会或管理层所阻挠。在这种情况下，中小股东除了提起诉讼，缺乏别的救济途径。而诉讼的周期长、成本高，等诉讼有了结果，损失已无可挽回。因此，大多数中小股东选择知难而退，用脚投票。要改变这种状况，须完善相关法律、法规和规则。一是明确法律上关于议案须有“明确议题和具体决议事项”的具体涵义，不给阻挠者找借口的空间。二是可以比照证券监管部门有权要求上市公司召开董事会会议的规定，赋予证券监管部门强制上市公司将符合规定的临时提案提交上市公司股东大会的权力，不让违法者通过违法达到目的。三是明确禁止召集人以拒收文件、寻找借口等方式侵犯股东提案权，对类似行为予以严厉处罚。四是对于股东依法自行召集股东大会的，当公司相关机构和人员不配合进行信息披露时，自行召集股东大会的股东可以直接将信息披露文件上传交易所进行信息披露，并不因某些方面的瑕疵影响股东大会决议的效力。第三，加大控股股东和实际控制人故意违法违规的成本。在处理控股股东和实际控制人违法违规问题上，应当严格执法。特别是对于控股股东和实际控制人故意违法违规损害上市公司利益的行为，应当加重处罚，真正起到震慑作用。以往在处理此类案件时，对于负有一定监督职责的人员往往偏严(有人认为承担的是无过错责任)，而对于可以从违法违规行为中获得利益的故意违法违规者往往偏宽。如果上市公司违法违规是由控股股东和实际控制人指使或操控的，应当由控股股东和实际控制人承担责任，而不应当由上市公司承担责任。上市公司董事、高管受控股股东和实际控制人指使或操控故意违法违规的，或者在涉及控股股东和实际控制人利益方面故意违法违规的，不应当由上市公司承担责任，而应当追究故意违法违规者的个人责任。如果对上市公司罚款或由上市公司赔偿，无过错的中小股东除了承担违法违规者给公司造成的损失外，还要承担公司被罚款或作出赔偿的损失，极不合理。
