近日，市场监管总局发布了山西省市场监管局对朔州市7家机动车检测公司横向垄断协议案作出的行政处罚决定书，从处罚决定书反映的问题来看，值得引起广大中小企业经营者关注。
一、案件情况
朔州市公安局在扫黑除恶专项行动中发现，蓝天公司等7家机动车检测公司涉嫌违反反垄断法，遂将案件线索移交给当地市场监管局。经查，上述7家公司在朔州市朔城区机动车检测市场上构成直接竞争关系，属于具有紧密竞争关系的经营者，相互间具有较强的替代关系。
上述7家公司在蓝天公司实际控制人贾某斌的组织下，以防止各机动车检测机构恶性竞争、互相竞价为由，于2020年9月20日召开会议进行商议，形成口头协议，约定从次日起统一按350元/车的标准对7座以下小型机动车收取安全检测费。为监督上述7家公司车辆检测收费标准执行情况，以及为各公司提供服务并进行收入分配，蓝天公司实际控制人贾某斌于2020年10月20日成立顺通公司，并由7家公司分别与顺通公司签订《委托管理公司合同》，约定将公司经营权委托给顺通公司，并向其支付管理费用等内容。顺通公司提供的各检测站数据汇总表载明了7家公司的收入分配比例、检车数量及分配金额。
2021年11月，山西省市场监管局对本案进行立案，2022年7月对上述7家公司作出处罚决定，认定上述7家公司构成达成并实施固定或者变更商品价格及分割销售市场垄断协议的违法行为，对蓝天公司处以2020年度销售额5%的罚款，其他6家公司处以2020年度销售额3%的罚款，7家公司共计罚款20余万元。
二、案件评析
从处罚决定书披露的涉案当事人2020年度销售额来看，销售额最高的为164万余元，最低的仅为3.5万余元。可见，违反《反垄断法》的经营者，并非人们通常所想像的都是大型企业、跨国企业或头部企业，中小微企业也可能落入《反垄断法》的规制范围。本案7位当事人均在朔州市朔城区从事机动车检测业务，本属于同行业竞争者，但为了避免互相竞价，恶性竞争，达成了固定商品价格和分割销售收入的横向垄断协议，使原本处于市场竞争状态的机动车安全检测费失去市场调节机制，并最终损害了消费者利益。
本案案件线索来源于扫黑除恶专项行动。
本案当事人达成的横向垄断协议仅是口头协议。
达成垄断协议还可能采取其他更为隐蔽的形式，协议各方既未签订任何书面形式的协议、决定等文件，也未召开任何线上线下会议，达成口头形式的协议或决定，而是采取《反垄断法》所称的“其他协同行为”。《暂行规定》第五条第三款规定，“其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。”《暂行规定》第六条规定，“认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（一）经营者的市场行为是否具有一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）经营者能否对行为的一致性作出合理解释；（四）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。”因此，只要经营者之间进行过意思联络或信息交流，并且在市场行为上表现出一致性，就可以考虑认定构成其他协同行为。
在互联网环境下，其他协同行为表现得更加隐蔽，经营者之间可以通过数据、算法等协调一致行为。为此，2021年2月7日发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第五条垄断协议的形式规定，“通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为”，除基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为外，属于其他协同行为。2022年6月24日新修订的《反垄断法》第九条规定，“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”2022年6月27日市场监管总局发布《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，其中第五条第二款新增“算法等形式”作为垄断协议的新形式。因此，经营者之间通过数据、算法等形式协调一致行为的，同样可以认定为达成垄断协议。
本案中因未直接参与达成垄断协议而未受到处罚的顺通公司，在新《反垄断法》下可能被认定达成轴辐协议而受到处罚。
由于顺通公司并没有与7家公司直接达成横向垄断协议，而是分别与7家公司签订《委托管理公司合同》。顺通公司与7家机动车检测公司并不具有竞争关系，但为7家公司实施横向垄断协议提供了实质性帮助。在原《反垄断法》中，对此类经营者缺乏相应的规制条款。例如，2012年的娄底保险行业价格垄断案中，一家保险经纪公司在十一家保险公司横向垄断协议中充当轴心作用。根据原《反垄断法》无法对该保险经纪公司进行处罚。同样，在本案中作出处罚决定时新《反垄断法》虽审议通过了，但尚未正式实施，适用旧法亦无法对顺通公司进行处罚。新《反垄断法》为堵塞该立法漏洞，在第十九条新增规定，“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”，即学理所称的轴辐协议，并在第五十六条第二款明确了达成轴辐协议所应承担的法律责任。据此，在新法环境下，对本案中的顺通公司以及今后起轴心作用的经营者，就有了处罚的法律依据。
具有竞争关系的经营者之间就划分销售收入达成协议的属于垄断协议。
蓝天公司和顺通公司实际控制人贾某斌在本案中未受到处罚，但在新《反垄断法》下可能会被追究个人责任。
由于本案是在新《反垄断法》实施前作出的处罚决定，处罚力度相对较轻，且对直接责任人员和起轴心作用的顺通公司均未予以处罚，但随着新法的实施，这一局面将得到改变，处罚力度也将进一步增强。正在制定中的《禁止垄断协议规定》，也必将对垄断协议的形式、其他协同行为的认定等进一步完善。各类市场主体，包括中小微企业，应当树立反垄断法律意识，重视反垄断合规建设，既维护自身合法权益和竞争利益，同时又避免落入反垄断法的规制范围。
