因为经济环境等各方面原因，最近遇到多起建设工程案件，项目已经招标，承包人已经中标，施工合同也已经签订，但后来因为发包人原因，项目无法落地，或者合同无法继续履行。项目金额小的上千万元，大的上亿元。
这类案件中，承包人通常会想到主张保证金、前期投入、人员机械准备费用等实际损失。但容易被忽略的问题是：也就是我们通常所说的预期可得利益能不能主张？如果不是发包人违约，项目本来可以正常履行，承包人本应取得的合理利润，能不能要求赔偿？答：建设工程领域的预期可得利益，通俗地说，就是合同如果正常履行完毕，承包人本应取得的合理利润。
它不是违约金，也不是已经发生的实际支出，更不是承包人主观期待中的“理想收益”。它的本质，是合同正常履行后可以获得、却因发包人违约而未能实现的经营利益。第一，预期可得利益必须具有合理性。建设工程利润不能凭空估算，不能简单按照合同总价拍脑袋确定，而应当结合合同约定、投标报价、工程量清单、项目类型、市场行情、企业成本等因素综合判断。第二，预期可得利益必须具有可预见性。发包人在签订施工合同时，应当知道承包人承接工程的商业目的不仅是完成施工，更是取得合理工程利润。因此，因发包人违约导致合同无法履行时，承包人的合理利润损失原则上属于发包人可以预见的损失范围。第三，预期可得利益必须具有因果关系。承包人不能只证明项目没有做成，还要证明项目没有做成是因为发包人违约造成的。若合同无法履行是双方协商解除、政策变化、承包人自身履约能力不足等原因造成，预期可得利益的主张空间就会明显收窄。所以，预期可得利益的本质是合同本应履行后可以合理取得的利润。《民法典》第五百八十四条明确规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失。这条规定说明，合同履行后可以获得的利益，本身属于违约损害赔偿范围。
《民法典合同编通则司法解释》第六十条进一步明确，人民法院确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照其能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。这一规定对建设工程案件非常重要。建设工程合同中的可得利益，通常不是合同总价，而是扣除人工、材料、机械、管理、税费等合理成本之后的经营利润。司法实践中，法院和仲裁机构对建设工程预期可得利益并非一概支持，也并非一概否定。真正的裁判逻辑，是看利润损失是否具有合理确定性，能否通过合同约定、计价依据、投标报价、鉴定意见或者行业利润率进行计算。案例一：合同约定4%预期利润，法院支持1,985,347.88元在山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第189号案中，合同约定：“如因非承包方原因造成承包人合同不能全部履行，发包人要承担实际完成造价和合同价之间差额部分4%的预期利润，并承担承包人因过大投入造成的损失。”法院认定，发包人未按期支付工程款构成根本违约，是导致合同解除的根本原因，承包人依据合同约定主张预期利润损失具有事实和法律依据。最终，法院按“（50,800,000元－1,166,303元）×4%”计算，支持预期利润损失1,985,347.88元。这个案例的启示很直接：如果合同中已经对发包人原因导致合同不能全部履行时的预期利润比例作出约定，只要该约定不违反法律规定，且违约原因能够归责于发包人，法院有可能直接依据合同约定支持预期利润。案例二：以未完成工程量造价为基数，按2%利润率支持387,352元福州仲裁委员会公布的“某建设公司与某投资公司建设工程施工合同纠纷案”中，发包人未按约确认、支付工程进度款，导致工程长期停工并最终解除。鉴定报告对未完成工程量可得利益损失给出了六种计算方案：以未完成量造价为基数，分别按2%、6%、10.7%利润率计算；或者以“合同价－已完工程量造价”为基数，分别按2%、6%、10.7%利润率计算。仲裁庭最终没有采纳承包人主张的高利润率，也没有采纳“合同价－已完工程量造价”的基数，而是认为应以实际未完成的工程量造价为基数，并根据合同约定适用的2013年费用定额2%利润率计算，最终支持可得利益损失387,352元。这个案例说明，预期可得利益不是不能支持，但支持的计算口径会非常克制。裁判者更倾向于选择与合同约定、实际未完工程量、当时有效计价依据最接近的计算方法，而不是简单采纳承包人主张的最高利润率。在江苏省高级人民法院（2013）苏知民终字第0205号案中，法院认可当事人提交的利润率证明材料，据此确认涉案工程利润率为41.74%，并计算出如工程完成可获得利润约184万元。考虑到当事人在诉讼中明确放弃部分权利，并结合其为履行合同已经实际支出的费用，法院最终判决对方赔偿可得利益损失132万元。这个案例的价值在于，它提醒施工企业：利润率不是不能证明，但必须有客观来源。企业自身利润数据、第三方证明、行业资料、类似项目经验，都可能成为认定可得利益的重要依据。这三个案例放在一起看，可以得出一个清晰结论：合同有效前提下，预期可得利益可以被支持；但法院或仲裁机构支持的不是“理想利润”，而是有合同依据、计价依据、鉴定依据或客观利润率支撑的“合理利润”。建设工程案件中，预期可得利益的核心难点不是有没有法律依据，而是如何计算。实务中通常有四种路径。
第一，依据合同约定的利润率或者赔偿条款计算。如果合同明确约定，因发包人原因导致合同不能履行时，发包人应按未履行部分、合同差额或未完工程的一定比例支付预期利润，这类约定往往具有较强证明力。山东高院支持4%预期利润的案件，就是典型例子。第二，依据投标报价、工程量清单中的利润率计算。投标文件、综合单价分析表、工程量清单中通常会体现管理费、利润等组成内容。由于这些文件形成于合同订立前后，具有较强的客观性，可以作为认定合理利润的重要依据。第三，依据项目所在地定额或行业利润率计算。如果合同文件、报价文件中没有明确利润率，可以参考项目所在地建设工程计价依据、建筑行业产值利润率、统计年报、类似项目利润水平等因素进行测算。但这种方式不能机械套用，还要结合工程类型、项目规模、市场行情和合同履行情况进行调整。第四，通过司法鉴定或者造价鉴定确定。对于金额较大、争议较复杂的案件，可以申请鉴定机构结合合同、图纸、清单、报价、市场价格、合理成本等因素，对未实施工程的合理利润进行测算。但鉴定不是万能的，鉴定的前提是基础资料充分、鉴定事项明确、测算口径正确。第一，投标阶段就要保留利润测算资料。很多施工企业投标时只关心中标，报价测算底稿、成本分析、利润构成没有完整留存。等到项目无法履行、需要索赔时，才发现自己无法证明利润从何而来。对于重大项目，投标报价、综合单价分析、成本测算、利润测算底稿都应当系统保存。第二，合同中应明确发包人违约导致项目无法履行时的责任。施工合同不能只写工程价款、工期、质量，还要关注发包人原因导致不能开工、停工、缓建、取消项目、违法解除合同时的责任承担。尤其是对前期投入损失、停工损失、预期利润损失、违约金之间的关系，应尽量作出明确约定。第三，项目停摆后要及时固定发包人原因。预期可得利益能否成立，关键在于证明合同无法履行是发包人原因造成的。施工企业应及时通过函件、会议纪要、工作联系单、停工通知、催告函等方式，固定发包人未交付场地、手续不全、资金不到位、图纸不具备、单方取消项目等事实。第四，解除合同前要先设计索赔结构。很多企业在项目停摆后急于解除合同，但解除之前没有评估索赔路径，导致后续主张预期可得利益时非常被动。解除合同前，应当先明确：实际损失有哪些，违约金如何主张，预期可得利益如何计算，是否需要鉴定，相关证据是否已经形成闭环。第五，索赔金额要克制，计算逻辑要可信。施工企业更应当围绕“合理利润”而不是“理想利润”提出请求，把利润率、成本扣减、未实施工程范围、市场依据讲清楚。建设工程施工合同中，因发包人违约导致合同无法履行或者解除，承包人理论上可以主张预期可得利益。主张预期可得利益的损失主要落实到三个关键问题：合同本来是否可以履行？发包人违约是否导致利润落空？利润金额是否有合理、客观的计算依据？法律不会保护想象中的利润，但会保护能够被证明的合理利益。
何柳枝 天元南京律师事务所建设工程与基础设施部主任，盐城、马鞍山、铜陵、宿州、许昌等多地仲裁员；南京2025年度律师行业建工优秀律师。参编《建设工程施工部合同纠纷律师代理指引》，律师执业年限二十余年，深耕建设工程法律服务十余年。
