串通投标罪中“违法所得”的认定范围

行为人A系某医药公司负责人，在某医院进行招标采购过程中，A伙同B采取相互串通报价方式，用数家公司名义为该项目投标，后B名下公司中标，中标金额为五百万余元。中标后，相应项目由A负责组织实施。其中，B以挂靠费形式从相应款项中截留收取十余万元。经公安机关委托审计，该项目采购完成后，A从中赚取一百余万元。据此，公安机关认为A的违法所得为一百余万元。

第一种意见认为，因串通投标行为导致招标人或者其他投标人受损，故串标后中标以及完成项目的相关利润均属“违法所得”，即违法所得除了招投标过程中的挂靠费、好处费等不法收益外，还包括在招标采购中所得的差价或者利润，即本案A的违法所得为一百余万元，B的违法所得为十余万元。

第二种意见认为，即本罪的违法所得仅限于在招投标过程中获得的相应不法利益，如有关招投标活动中的成本费、挂靠费、好处费、陪标费、居间费等，而不包括因中标后实施项目所获得的利润。

笔者同意第二种意见。其理由为：

一、法理分析

我国《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。该条规定体现了刑法对不法利益的处理态度，行为人不能因犯罪而受益。

就前述案例而言，串通投标的“违法所得”如何确定，笔者认为应从两方面考虑。一方面，串通投标罪调整的范围是招投标活动中的串标行为。串通投标罪所侵犯的客体是其他投标人或国家、集体的合法权益，以及侵犯公平竞争的市场交易秩序。串通投标罪调整的是竞标环节中的串标行为，其保护的法益在于竞标的秩序，避免因串标而剥夺他人平等竞争的机会。因此，串通投标罪所调整的串标行为发生在招标投标活动过程中，而非中标之后的后续活动。

本案中，A将项目完成后从中赚取的一百余万元是通过正常提供医疗器械及医药产品等行为所获得的收入，该行为已经超出串通投标罪所调整的范围，不宜认定为违法所得予以追缴；另一方面，串标行为与后续中标项目的获利无刑法上的因果关系。串通投标罪中的因果关系是指串通行为与中标结果是引起与被引起的关系，如招投标环节中，在串通投标过程中获得的利益才应当被认定为违法所得，如挂靠费、行贿款、给予其他投标人的好处费等。而串通投标行为与中标后的项目盈亏没有刑法上的因果关系，因此行为人在中标项目实施结束后所获得的利润不属于串通投标直接获得的收益范畴，不应被认定为违法所得。

二、中标项目实施后的利润不具有非法性，不属于违法所得

项目中标后，中标人往往会进行投资实施，或将项目合法转包、分包、承包给善意第三人。如果项目转包之后，次承包单位依法依规完成工作，及时采取安全检查和质量监督，办理财务手续，督促项目进度避免延期等措施，使得项目没有出现安全事故、质量事故、延期交付等情况，反而项目结款顺利、职工工资照常发放，使项目如期保质保量完成，并且中标项目建设质量未出现严重问题，未使招标人合法利益受到现实损害，因此项目所得的利润不具有非法性，不应作为违法所得予以收缴，否则实务中会大量出现次承包单位担心中标工程在招投标环节会涉及刑事风险而出现无人承包，使项目无法落地的局面。

本案中，该项目最终由B名下公司中标，由A向医院提供采购服务。对于A而言，其在医药项目领域的管理成本，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、工具使用费、劳动保险和福利费、财产保险费和财务费等等合理开支费用，同时还存在各项合法的投资收入以及最终项目所获得的合法利润等，这些合理性收入与支出不能与违法所得混为一谈，串通投标罪的违法所得仅仅包括投标成本费、挂靠费、好处费、居间费等，而不应包括中标后实施项目所获得的合法管理费及正当的项目利润。

三、便于统一裁判尺度，节约司法成本

据不完全统计，司法实务中大多数案例均以管理费、陪标费、好处费作为串通投标的违法所得,如下文中的（2018）闽0923刑初210号等六个案例都体现出法院以陪标费、好处费作为违法所得，因为在中标后项目实施过程中，要计算项目本身获得的利润，不仅需要由中立的、专业的评估机构来评估鉴定，涉及工程类的项目还要根据当地建筑市场建设该工程项目在当时所需要的材料、人员、工期等内容，计算出符合客观条件、合理的综合利润。这种认定方式需要大量的财力、人力和物力，司法成本较高，且在后续的法庭质证时可能面临着双方都对鉴定结果持异议的情况，认定繁琐复杂。因此在实务操作中，以成本费、挂靠费、好处费、居间费、陪标费等作为违法所得来认定的方式可以直接计算确定，节约司法成本和资源。 

【案例1】（2018）闽0923刑初210号陆某某串通投标案

法院认为：被告人及辩护人认为本案串通投标的违法所得应以实际获利计算且不可多起串通投标获利金额累计计算。经查，违法所得指违法生产、销售获得的全部收入扣除直接用于经营活动的合理性支出后剩余的数额。本案中合理性支出应为承揽相应的工程或者服务项目期间，对外向他人所支付的相关费用，包括人工费、材料费，这些费用是基于他人善意取得，这部分费用不可能为行为人所占有，才能界定为合理性支出，对于为办理违法投标材料的支出、串通投标人自己领取的高额管理工资、补贴等，不应认定为合理性支出予以扣除。

【案例2】（2023）浙0326刑初547号宋华波串通投标案

法院认为：最终，由浙江建铭工程建设有限公司中标上述项目，项目价格为人民币5536906元。中标后，被告人宋华波收取浙江建铭工程建设有限公司通过员工柯敏轩向其发送红包好处费人民币888元。被告人宋华波从上述串通投标活动XXX获得好处费人民币7388元。被告人宋华波退出的违法所得人民币7388元，予以没收。

【案例3】（2021）皖0104刑初245号王某某、唐某某串通投标案

法院认为：为提高中标概率，某某生态发展有限公司（以下简称某某公司）负责投标的经营部负责人被告人王某某联系多家公司进行“围标”，约定由帮忙参与围标的公司转付投标保证金，王某某从某某经营部支付各家2000元至10000元不等的围标费用，后王某某代表某某及邀约的多家公司共同参与该项目投标，最终由某公司某中位值中标某某项目，中标项目金额达6100万余元，后某某实施了该项目的承建。退缴的违法所得人民币五千元由扣押单位予以没收。

【案例4】（2022）沪0120刑初986号王某串通投标罪案

法院认为：2014年12月，被告人王某伙同方某、曹某、周某（另案处理）等人通过自己控制的公司或借用他人公司等方式，分别控制多家有施工资质的建筑公司竞价权，按照事先协商的价格制作公司标书并参与投标，在某银行办公用房装修工程招投标活动中相互串通投标，被告人王某经营的上海XX有限公司（以下简称XX公司）以698万余元的价格成功中标。2015年5月，被告人王某伙同池某、黄某、王某1（另案处理）等人通过自己控制的公司或借用他人公司等方式，分别控制多家有施工资质的建筑公司竞价权，按照事先协商的价格制作公司标书并参与投标，在某装修工程（一期）一标段招投标活动中相互串通投标，被告人王某经营的XX公司以1988万余元的价格成功中标。违法所得人民币七万元予以追缴。

【案例5】（2021）湘3126刑初65号杨俊串通投标案

2018年6月29日，杨俊以公司的名义参加了古丈县2017年防护林项目竞标，并为另二家公司安排了2名委托代理人到招标投标现场实施围标。最终，古丈县腾达公司以187.022万元价格中标。中标后，杨俊将古丈县2017年防护林项目转包给黄清华，收取黄清华12万元项目转包费。古丈县收缴的违法所得十二万元依法处理。

【案例6】（2018）冀0283刑初30号花某某、胡某某等人串通投标案

2017年4月，在迁安市2015-2017年海绵城市建设雨水综合利用工程一期三批的工程投标中，被告人花某某、胡某某、张某某、马某某、刘某某、王某某、尹某某七人经商议决定合伙进行投标，并商定每人负责借用20余家公司资质共同参与投标。七被告人合伙有偿借用唐山万事达市政园林绿化有限公司、唐山时代市政园林工程有限公司等140余家公司资质参与投标，并通过操控投标报价的手段，中标该工程A、B、C、D四个标段的工程项目，中标项目合计金额人民币60160823.96元。被告人花某某、胡某某、张某某、刘某某、尹某某、马某某、王某某每人出资人民币200000元，共计人民币1400000元供串通投标使用。违法所得1400000元依法处理。

《国务院法制办公室对商务部关于请明确〈中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例〉等行政法规中“违法所得”的函的复函》中认为，《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的“违法所得”是指从事违法行为的全部实际收入。这种认定标准未扣减实施违法行为的成本支出。

《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（中华人民共和国国家工商行政管理总局令第37号）第2条规定，“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”

《国家能源局关于印发〈国家能源局行政处罚案件违法所得认定办法〉的通知》（国能发监管〔2020〕2号）规定，“能源行业市场主体因违法行为所获得的全部收入扣除直接用于生产、经营等活动的合理支出，为违法所得。法律、行政法规和有关部门规章对违法所得的认定另有规定的，从其规定。”

《农业部办公厅关于〈中华人民共和国动物防疫法〉违法所得问题的函》（农办政函[2010]9号）认为，《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《动物防疫法》）第八十一、八十二条所规定的“违法所得”，是指违反《动物防疫法》规定从事动物诊疗活动所取得的全部收入。

《全国人大法工委关于申请解释固体废物污染环境防治法第七十七条有关规定的答复意见》（法工委复字〔2005〕34号）规定“固体废物污染环境防治法第七十七条对无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动规定的‘没收违法所得’，是指没收违法行为人违法收集、贮存、利用、处置危险废物所获得的收益 。”

《行政处罚法》第28条第2款规定：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”

综上所述，对于违法所得的认定标准，司法实践中虽有一定争议，但结合前述观点和相应司法案例来看，以成本费、挂靠费、好处费、居间费、陪标费等作为违法所得来予以认定，更符合本罪所保护法益和规制范围。因此，辩护律师在办理串通投标罪案件中，应与办案机关积极沟通，重点关注串通投标罪定罪要件、数额标准等，充分阐述涉案违法所得认定的标准，积极提供中标项目保质保量完工的证据等，协助涉案企业与办案机关展开及时有效的沟通，恰当运用刑事司法政策，在依法办案的同时，也能保障企业合法持续经营。

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