作 者
何佳楠
北京市海勤律师事务所
律师
电力施工项目施工要求承包单位具有相应资质，实践中没有资质或者资质不足的为承接项目，“解决方案”之一是购买资质。然而，购买资质存在很大风险，笔者将结合相关案例进行分析并提供相关建议。
一、相关案例简介
案例一简介：《（2021）粤06民终11405号广东思东利电力工程有限公司、广东思东利电力科技有限公司等服务合同纠纷民事二审民事判决书》
思东工程公司与思东科技公司为关联公司（下视作一体，简称甲方），与乙方签订了《技术咨询服务协议》，约定甲方委托乙方承担技术咨询服务，具体服务内容为承装（修、试）电力设施许可证和新申请（五级承装、五级承修）及电工特种电工的考前辅导，协助联系工具经销商或生产厂家，指导组织申请材料，电子政务平台提交申请资料等。
双方后期因履约争议诉至法院，法院认定了《技术咨询服务协议》及补充协议的效力，并判定解除。裁判要点：1、电力施工许可证无法办结责任在甲方，乙方履行了相关咨询服务，故不支持甲方要求退还该部分咨询费的诉求。2、为了办理资质，乙方为甲方猎聘挂靠技术人员本身违法规定，双方均具有过错，故乙方减半退还甲方支付的该部分费用。
案例二简介：《（2022）京0107民初14645号北京甘电科技有限公司与北京焱盛科技咨询有限公司合同纠纷一审民事判决书》
北京甘电科技有限公司（下称甲方）与北京焱盛科技咨询有限公司（下称乙方）签订了转让协议，包括乙方将目标公司的消防设施工程专业承包二级、防水防腐保通工程专业承包二级、电力工程施工总承包叁级、建筑机电安装工程专业承包叁级、输变电工程专业承包叁级、环保工程专业承包叁级、施工劳务不分等级、模板牌手架专业承包不分等级、特种工程专业承包不分等级、承装电力设施许可证等转让甲方，商定转让价格为106万。
后因资质转让合同目的未实现，乙方也拒绝退款，双方发生争议诉至法院。裁判要点：1、协议虽未盖章，但已支付、接受合同款，故应当认定双方之间的协议成立。但协议整体为违法转让资质，故协议无效。2、协议无效，故乙方应当退还甲方支付的相关款项本金。合同无效的过错双方都有，故不支持甲方要求资金占用费及律师费的诉求。
二、相关风险及建议
（一）买卖资质违法故相关协议无效
根据《中华人民共和国建筑法》第26条及中华人民共和国住房和城乡建设部发布的相关通知及标准（建市规〔2023〕3号文件则进一步加强了资质审批管理工作），施工企业承揽项目应具备相应资质。
如案例二显示，不论协议如何巧夺明目，若整体条款设计直接围绕在资质买卖，则协议易被认定无效。一旦发生争议，支付的款项有很大概率需要通过诉讼要求返回，为双方当事人增加诉累。
但资质要求毕竟体现的是对目标公司专业技术人员、承揽项目等的内部考核，只要符合标准即可。合法的商业行为，不当然被认定无效，如：企业因发生重组分立申请资质核定的，需对原企业和资质承继企业按资质标准进行考核，考核合格即可。
另外，企业重组、并购、资产收购、股权收购下，核心体现在目标公司股东高层与外部企业或者自然人（民、商事自然人）之间依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国民法典（合同编）》发起的股权（资产）售卖、套现、融资等情形。
比如在股权收购下，目标公司只是股东换了，但保证有能力承接相应项目的核心技术人员、企业之前承办的业务都还在，只能说新介入主体附带实现了取得资质的意图，而非单纯的买卖资质被认定无效。
（二）咨询服务协议性质影响费用支付认定
广东地区比较注重商业发展，自然规则也在合法的基础上为商业服务。申请、办理资质的咨询业务是合法的，也有市场价格。案例一当中的咨询服务协议，法院肯定了协议效力。
尤其是咨询服务内容中，咨询公司为需求公司招聘“挂靠人员”部分，按照正常逻辑：禁止专业技术人员挂靠，和买卖资质本质相同应认定无效，对应费用应全额退回；但法院判令退还一半费用，底层逻辑是认为无须判定该部分约定无效。
笔者赞同此观点，虽然案例本身描述不多，但其与直接买卖资质不同，猎聘行为不必然找到“兼职挂靠”，也有可能找到全职人员，不明显违法的情况下应鼓励商业行为。
那咨询协议双方如何最大化保护自己的合法权益呢，对于咨询服务提供方，《咨询服务协议》的条款要偏向“委托合同”性质，合同义务做完即可。而对于咨询服务需求方，《咨询服务协议》的条款要偏向“承揽合同”性质，合同义务不仅要做完还要做好，才达到付款条件。
案例一中的《咨询服务协议》的条款设计偏向“委托合同”，但明显咨询需求方花钱是为了把资质、许可的事情办妥。因此，如果作为咨询需求方的法务、顾问，则应尽可能把付款阶段、条件设计地有利于实现咨询目的，毕竟没有直接违法买卖资质，法院应当尊重当事人的意思自治。
（三）收购或者入股目标公司
在本文第二部分第（一）项中，笔者建议可以通过收购目标公司股权或者入股目标公司的形式，附带达到取得资质、承揽项目的意图。
股权收购和投资入股并非一纸协议可以解决的问题，而是需要专业人员全过程介入服务：
1、搜寻、调查、筛选目标公司，对目标公司做好前期的尽职调查工作；
2、参与和目标公司协商、谈判、披露、签约、接管、整合、等相关事宜，包括并不限于目标公司定价及支付、税务筹划与安排、会计处理方法选定、收购程序、人事行政安排、法律事务安排、过渡期整合与交接等；
3、收集、整理、完善资质证书申报所需的各项资料；
4、监督协议履行，把控风险等。
三、小结
合同很重要，条款设定关乎合同效力及权益维护，应当重视。违反法律强制性规定的合同无效，当事人要有风险认知、风险承受的能力。
电力施工资质买卖，看似市场经济效益的产物，但实际上存在重大的违法风险建议尽可能秉持商业、效率的灵活思维看待、管理。公司可以通过收购、并购形式，实现具备资质、承揽对应项目的意图。
但收购、并购目标公司，收购人应当投入相当的精力、成本，聘用专业人员制定收购协议、完成尽职调查工作，并协助、监督目标公司资产、股权、人员、财务等交接事宜。
作者介绍
何佳楠
北京市海勤律师事务所
律师
华北电力大学民商法学硕士。
律师执业前在某世界财富50强企业任法律合规岗，后在北京申请律师执业（A证）。主要从事重大民商事争议解决、刑事诉讼业务，企业法律顾问及股权并购、破产重整等非诉业务，具有AMAC基金从业资格证、高级企业合规师资格。
具有工程造价及民商法教育背景，致力于建设工程领域、矿产资源领域、重大分家析产领域、企业风控合规领域、金融借款及担保领域争议解决事项，办理过相关疑难案件并取得利好结果。
专注于经济类犯罪刑事诉讼业务，办理过多起非法经营案、假冒注册商标案、销售假冒注册商标的商品案、信用卡诈骗案、非法吸收公众存款案、集资诈骗案等。
为企业提供法律顾问服务，综合把控人事、财务、商业合作等法律风险，参与股权激励培训、人力风控培训等，办理顾问单位的相关诉讼业务。
