【要旨】招标文件发出后，潜在投标人可以对招标文件中存在的模糊、遗漏、错误或矛盾之处提出疑问包括修改要求，招标人应当在规定期限内对潜在投标人的疑问包括修改要求作出澄清或修改，因此形成的补遗文件是招标文件的组成部分，必须明确具体，不得含混或自相矛盾。因补遗文件的表述瑕疵、招标文件规定的前后矛盾冲突，直接造成投标人的投标困扰，所导致的如投标业绩证明材料与招标文件规定的不一致，不能简单认定为“虚假承诺”，而应当综合考虑：投标人的投标业绩是否能够实质性满足招标文件规定，投标人有没有“虚假承诺”的必要，以及投标人有关补遗文件/招标文件的规定直接影响其投标业绩证明材料提供的解释是否合理可信等相关因素，认定投标人是否存在弄虚作假、骗取中标的行为。同时，还应当看到，补遗文件中的具体答疑回复的表述瑕疵等招标文件规定的前后矛盾，其产生原因，既有可能是招标人、招标代理机构的粗心所致，也不排除招标人、招标代理机构的故意做局，因此，对于该类事件的处理，更应秉持疑点利益归被投诉人原则，而不应该以补遗中的矛盾错误也即招标人的错误来加大投标人责任。【案例】某工程设备采购与安装项目公开招标，甲公司中标。后有投诉甲公司投标人资格业绩弄虚作假，理由是该业绩合同设备供货数量为143部，实际供货120部，但投标文件中未按补疑要求提供发包人出具的证明材料，故其《承诺》中“业绩合同中所有设备均已供货安装完毕且已全部通过质监部门安全检验合格”涉嫌虚假承诺。经查，招标文件就投标人资格规定：“自2018年1月1日以来投标人具有单个合同不少于99部的设备供货及安装业绩。投标人应按下列规定提供业绩证明资料：（1）合同；（2）提供承诺：我公司承诺，本投标文件中我方提供的业绩及相关证明材料均真实有效；业绩合同中所有设备均已供货安装完毕且已全部通过质监部门安全检验合格。若有异议，我公司承诺会在提出异议之日起3个工作日内可就以下业绩信息提供（如合同、对应的发票、验收报告或用户评价意见）原件供核对。若被发现存在任何虚假、隐瞒情况，我公司承担由此产生的一切后果。”补遗文件规定：“35.承诺中‘业绩合同中所有设备均已供货安装完毕且已全部通过质监部门安全检验合格。’……建议此条修改为‘业绩合同中除因政府规划调整而未验收的设备外，项目开通运营或投入使用的设备均已全部通过验收。……’回复：本项不调整，按招标文件规定执行。如因业绩合同中的发包人原因导致个别设备暂不需要供货，须提供该发包人出具的证明材料，除该证明材料说明的设备外，业绩合同中所有设备均已供货安装完毕且已全部通过质监部门安全检验合格。……”甲公司投标文件中提供了《某设备供货及安装项目合同文件》、《关于业绩及相关证明材料承诺》，合同载明供货安装数量为143部、《承诺》同招标文件规定。异议回复阶段，甲公司提供了业主单位的《用户证明》和《竣工验收报告》原件，证明已完成设备供货及安装120部、剩余设备因业主计划调整原因未供货，评标委员会复评后予以认可。投诉阶段，甲公司解释说明：因补疑文件第35项规定“本项不调整，按招标文件规定执行”，故我公司认为在投标文件中多放《用户证明》会导致废标，所以未将《用户证明》置于投标文件中，而是按照招标文件规定在异议后三日内提供。问：投诉是否成立？甲公司是否存在弄虚作假、骗取中标行为？【评析】甲公司不存在弄虚作假、骗取中标行为，投诉不成立。本案关键是如何认识招标人发出的补遗文件？补遗文件表述有瑕疵，导致招标文件前后规定冲突时，应该怎么办？因补遗文件表述不明或矛盾的瑕疵对投标人投标的影响，其责任由谁承担？具体如下：1、根据招标投标法律法规规定，招标人可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改，该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。所谓“澄清或者修改”，是指招标文件发出后，由于部分内容存在模糊、遗漏、错误或矛盾等，招标人对招标文件做出的书面补充、修改、澄清或说明，一般通过答疑、补遗等澄清/变更公告方式进行。其发生，既可能是招标人自己发现问题，主动进行补救；也可能是潜在投标人依据招标文件及法律规定对招标文件提出疑问和异议，招标人作出修改和澄清，如案涉招标文件投标人须知正文2.2.1规定“投标人应仔细阅读和检查招标文件的全部内容。……如有疑问，应按投标人须知前附表规定的时间和形式将提出的问题送达招标人，要求招标人对招标文件予以澄清”，《招标投标法实施条例》第二十二条规定“潜在投标人或者其他利害关系人……对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”现实中，潜在投标人从投标角度提出的疑问和异议，更有助于招标人发现招标文件中存在的问题并在开标前及时处理，如本案中，招标人发布的“补遗1”中，涉及“一、商务文件部分”答疑47项、“二、技术文件部分”答疑107项、“三、澄清部分”3项，其中，潜在投标人提出的疑问包括商务文件及技术文件方面，高达154项，很大一部分被招标人接受，避免了该部分招标文件错漏可能带来的后期争议。2、案涉项目招标文件就投标人资格的业绩要求是，自2018年 1月1日以来具有单个合同不少于99部的设备供货及安装业绩。业绩证明资料为合同及承诺。招标文件规定该《关于业绩及相关证明材料承诺》内容为：“我公司承诺，本投标文件中我方提供的业绩及相关证明材料均真实有效；业绩合同中所有设备均已供货安装完毕且已全部通过质监部门安全检验合格。若有异议，我公司承诺会在提出异议之日起3个工作日内可就以下业绩信息提供（如合同、对应的发票、验收报告或用户评价意见）原件供核对。若被发现存在任何虚假、隐瞒情况，我公司承担由此产生的一切后果。”尽管业绩证明材料只要求提供合同及承诺，没有诸如《竣工验收报告》等合同履约凭证，但鉴于已要求承诺“业绩合同中所有设备均已供货安装完毕且已全部通过质监部门安全检验合格”，显然该业绩必须是一个已履约完毕的供货及安装业绩。甲公司参与案涉项目投标活动，投标文件中提供的资格业绩《某设备供货及安装项目合同文件》约定数量为143部，实际供货及安装数量为120部，就合同而言确实没有履行完毕。故此，投诉人投诉认为甲公司提供的业绩合同没有供货安装完毕，甲公司投标文件中承诺“业绩合同中所有设备均已供货安装完毕且已全部通过质监部门安全检验合格”不真实，该投诉不能认为没有事实依据，因为非常简单的数学计算是，通过120部与143部的明显不一致，显然不能认定“业绩合同中所有设备均已供货安装完毕”。3、案涉项目招标文件发布后，甲公司已经按照招标文件规定及时提出疑问，即补遗文件第35问，要求将“业绩合同中所有设备均已供货安装完毕且已全部通过质监部门安全检验合格”改为“业绩合同中除因政府规划调整而未验收的设备外，项目开通运营或投入使用的设备均已全部通过验收”，理由是“由于本项目要求提供的业绩建设周期较长，体量大，工程的进度和规模可能会随着政府规划的调整而发生变更，导致可能会出现个别设备因甲方规划调整暂不供货，不能满足合同项下全部设备验收，但是实际上项目已开通运营或投入使用。”应当说，甲公司提出的疑问是合理的，其要求修改后结果也完全能够满足招标文件的实质性要求——供货、安装99部以上且全部通过竣工验收。就此第35问，招标人“补遗1”回复为：“本项不调整，按招标文件规定执行。如因业绩合同中的发包人原因导致个别设备暂不需要供货，须提供该发包人出具的证明材料，除该证明材料说明的设备外，业绩合同中所有设备均已供货安装完毕且已全部通过质监部门安全检验合格。中标后本项目招标人发现中标人投标文件中提供虚假资料及承诺，招标人将提请交易监督管理部门按相关规定进行相应处罚，投标人对所提交的投标人业绩以及相关证明资料承担法律责任。”该补遗文件依法属于招标文件的组成部分，根据该补遗规定，只要有发包人出具的证明材料，“业绩合同中所有设备”可以剔除“因发包人原因导致个别设备暂不需要供货的”部分。显然，该补遗文件已对原招标文件内容进行了相应修改。故此，鉴于已实际供货及安装设备120部，超过了招标文件规定的99部数量，且所供设备均已验收合格，下余23部未能供货安装系发包人原因导致，从甲公司角度来看，因为补遗文件的规定，其按照原招标文件规定存在的“未能完全履约”的担忧可以消除，提供该“某设备供货及安装项目”业绩符合招标文件规定，不存在弄虚作假的主观故意和行为。4、本案存在的最大争议是，甲公司明知143部设备的业绩合同只履行了120部，为什么不将未能全部供货安装的原因也即业主单位的《用户证明》置入投标文件，供评标委员会全面评审？人为产生了合同约定143部但实际供货120部与承诺“所有设备均已供货安装完毕”的冲突？就此，甲公司的解释是“因补疑文件中第35项规定‘本项不调整，按招标文件规定执行’，故我公司认为在投标文件中多放《用户证明》会导致废标，所以未将《用户证明》置于投标文件中，而是按照招标文件规定在异议后三日内提供”。该解释真实可信。本案的症结也就在这里：补遗文件的表述存在瑕疵！并且直接导致了投标人投标的困难，故其后果不应由投标人承担。表现在：1）就补遗文件第35问的回复来看，共有三句话。第一句是：“本项不调整，按招标文件规定执行”，很明确，不调整；第二句是：“如因业绩合同中的发包人原因导致个别设备暂不需要供货，须提供该发包人出具的证明材料，除该证明材料说明的设备外，业绩合同中所有设备均已供货安装完毕且已全部通过质监部门安全检验合格”，很清楚，给予调整，合同数量中可以剔除因业主原因暂不需要供货的设备；第三句是责任条款。显然，补遗文件的第一句和第二句表述矛盾，如果真的不调整，无需第二句补充说明。比较而言，补遗文件的本意是给予调整，第一句表述错误，应当改为：“本项予以调整，……”。简而言之，招标文件（补遗文件）中的矛盾与错误，及其给投标人造成的困扰，是处理本案时不能不正视的基础事实。2）本案中，补遗文件第35问回复，已经解决了招标文件要求“业绩合同中所有设备均已供货安装完毕”中“因发包人原因导致个别设备暂不需要供货”的未完全履约但实质性满足招标文件的问题，条件是投标人需要提供“发包人出具的证明材料”。但是，该“发包人出具的证明材料”应当在什么时候提供？却无说明。在投标文件中一并提供，作为对合同约定数量143部实际履行调整为120部的说明，符合正常投标要求，然而，不仅补遗文件没有要求在投标文件中提供，而且，补遗文件第一句依然是“本项不调整，按招标文件规定执行”，招标文件则明确规定只提供合同、承诺，其他都不要。故此，甲公司有关考虑到补遗文件和招标文件规定，没有在投标文件中提供业主证明的解释，具有相应的事实依据。并且客观事实是，提出异议后三日内，甲公司就提供了《业主证明》等材料，更足以证明甲公司的解释真实可信，甲公司没有在投标文件中随业绩合同一并提供发包人出具的证明材料，不是其不能，而是补遗文件规定导致其不能。
