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论商业数据权的设置:需求、定位、构造与风险控制

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数字中国

作者简介：董新凯，南京理工大学知识产权学院教授，博士生导师，江苏省知识产权发展研究中心首席专家

[摘要]从数据发展需求以及数据相关法律实践情况来看，设置独立的商业数据权确有必要，且有较大的可行性。就法律属性而言，商业数据权应当定位为一种新型的知识产权。商业数据权的内在构造涉及客体、主体和内容三个方面。商业数据权的客体是特定的数据，这些数据应当符合民事权利客体的一般特征，还要具有商业性，并且能够与其他知识产权的客体区分开来。商业数据权利主体是在商业数据的开发、搜集与加工等方面付出必要劳动的企业。商业数据权的内容主要是专有使用权，包括作为主权利的使用权与作为附属权利的保护权。商业数据权的设置会给原始数据相关私人权益或者公共利益的保护以及数据使用效率带来一定风险，需要通过系统控制加以防范，控制路径主要有限制商业数据权能、优化商业数据权获取程序以及规制商业数据权的行使等。

[关键词] 商业数据权；知识产权；权利客体；风险防范

伴随着数字经济的快速发展，数据的使用范围及其影响力和渗透力越来越大，蕴含着巨大经济和财产价值的数据被人们视为新时代重要的战略资源，甚至被誉为数字经济时代的“新石油”，围绕数据的掌控和运用所引发的争议越来越多，需要法律解决的新问题不断涌现。特别是在中共中央、国务院发布《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）后，针对数据相关法律问题的研究迅猛发展。相对于关系总体较为简单、牵连利益不太复杂的个人数据和公共数据而言，商业数据因其所涉关系复杂、牵连利益较多而对其法律规制提出了更大挑战。对于这些法律规制问题的解决，在理论上存在的分歧也更大，其中，能否单独设置商业数据权是争议的焦点之一。

一、研究问题的提出

商业数据之所以引发广泛关注，是因为其巨大的经济能量，即数据已经成为重要的生产要素，在新质生产力发展中具有至关重要的作用。正如“数据二十条”规定，数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础，已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节。本文所指的商业数据，主要是指“数据二十条”所规定的企业数据，是具有重要经济价值并运用于商事活动的数据。在数字经济时代，各类企业努力抓住数字化转型的契机，数据赋能是其获取竞争优势的关键途径。在商业数据成为企业竞相争夺的利益介质的背景下，争议频繁呈现也就在所难免，商业数据的法治保障需求也显得越来越迫切。数据法治保障的内容较为丰富，但从理论与实践的关注度来看，其核心在于商业数据权的构建问题。在数据生成、获取、加工、交易、运用等活动涉及的诸多法律问题中，首先要解决的是数据权益归属问题，因为数据确权是释放数据要素价值的基础，同时也是数据要素市场正常运行和不断发展的关键支撑。基于此，“数据二十条”强调，要建立数据产权制度。但是，“数据产权制度”概念是政策上的权利，并非法律上的权利¹。从固有的理论逻辑、当前的激烈争论和已有的法律实践来看，要在法律上设置商业数据权，实现构建数据产权制度的政策目标，至少还有以下问题需要应对和化解。

第一，商业数据权的设置是否有必要。一是商业数据权的设置有没有现实需要的问题。法律是调整社会关系的，法律权利的设置应当是对社会现实需求的回应。基于既有经济社会发展的实践和相应的法律实践及其发展趋势，我们必须要回答，是否围绕着商业数据存在或者可能发生较多的纠纷、难题，需要通过法律权利的设定加以防范或者化解？二是拟设定的商业数据权是否具有不可替代性的问题。目前，商业数据权的设置还存在较多实践障碍，如在境外尚难找到设置独立数据权的典型先例，欧美关于数据立法的两种模式都没有直接承认企业的数据权利，主要通过反向限制的方式间接实现企业的数据利益需求²。在境内，司法机关在法律没有规定商业数据权的条件下通过多种方式处理了不少商业数据相关纠纷，这容易造成一种假象，让人感觉即使没有独立商业数据权也能解决商业数据相关利益分配问题。也就是说，针对现实法律问题，我们必须要回答，商业数据权的设定是否为最优选择，即其功能或者预期发挥的作用是否无法通过现有民事权利体系的运行或者其他法律路径而得以实现？

第二，拟设定的商业数据权应当是什么样的民事权利。一项民事权利只有定性明确，才能对其进行相应的制度构建。目前，对于数据权利的定位还存在较多争论，涉及人格权与财产权之争，现有财产权体系中的一种权利与新型财产权之争，甚至还有民事权利与社会权之争³。基于此，我们必须回答，商业数据权是否为一种财产权？商业数据权究竟是现有财产权中的一种新型权利，还是一种独立于现有财产权利体系的新型财产权？

第三，拟设定的商业数据权是否具备民事权利应有的要素。一项民事权利的设定，主体、客体和内容等要素必须齐备且范围明确，否则不仅权利本身的边界不清，权利的行使也很容易产生争议，权利的保护就会面临较多困境。当前，商业数据权的客体面临较大质疑，一些学者认为，数据因无法被民事主体所独占和控制而不具有民事客体的确定性⁴。因此，我们必须回答，能否为商业数据权划分一个确定的客体范围？商业数据权的主体和内容究竟是什么？

第四，商业数据权的设定是否会产生难以化解的风险。将相关数据列入商业数据权的保护范围引起了人们对其可能产生的危害或者负面效应的担忧。部分学者主张，不应将数据视为私人物品，而应当由全社会共同对数据享有和使用，数据在本质上具有非竞争性和排他性，独立商业数据权的设置会妨碍数据的使用和流动⁵，商业数据赋权存在潜在恶果可能包括“反公地悲剧”（如“数据孤岛”“数据鸿沟”）、“拔苗助长”等⁶。人们还担心，企业数据财产权的设定与数字经济运行的要求相悖，不仅无法达到这一权利设定的目的，还将带来权利分配难题、个人隐私侵害、数据垄断等诸多困境。因此，我们需要回应，如果设定商业数据权，是否有相应的机制或者办法有效防范或者应对这些可能出现的负面效应？

二、商业数据权设定的实践逻辑

（一）商业数据发展对财产权保障的需求

随着数据在政治、经济、社会发展中重要性的不断增强，围绕数据的争议更加多元化，数据权属问题备受关注。这些争议的存在往往会给商业数据的流动与运用造成巨大困难，严重影响商业数据经济价值和社会效应的发挥。商业数据权的性质与内容决定了商业数据相关权益归属的走向，是商业数据权属关系界定的核心和纽带，商业数据权的构建已经是一个不能回避的重要工作。

1. 商业数据权的构建是落实国家层面数据政策要求的需要。中共中央和国务院非常重视数据工作，为了促进数据的开发、流通与运用，陆续出台重要政策文件，加强顶层设计，而研究和解决商业数据权属问题是重点工作之一。2020年3月，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，强调要“研究根据数据性质完善产权性质”，提出了解决数据权属问题的工作方向。2022年12月，中共中央、国务院发布“数据二十条”，就数据权属问题解决作出了系统安排，提出“以数据产权、流通交易、收益分配、安全治理为重点”的总体要求，强调“充分认识和把握数据产权、流通、交易、使用、分配、治理、安全等基本规律”的工作原则，并将“建立保障权益、合规使用的数据产权制度”作为重要任务。这些重要的政策文件已经让全社会感受到研究和解决包括商业数据在内的数据权属问题的紧迫性。将数据政策转变为数据法律，尤其是将政策上的数据权利话语转为法律上的数据权利话语，是当前我国的一项重要任务⁷。

2. 商业数据权的构建是提高商业数据流动与运用效率的需要。在大数据时代，数据流动与运用的效率愈发重要，“数据二十条”强调要以促进数据合规高效流通使用、赋能实体经济为主线，而商业数据权的设置问题则与数据高效流动与运用密切关联。从商业数据流动、使用的实际情况来看，如果不明确商业数据的权利性质与归属，企业就很难弄清楚获取数据的合法渠道，数据流通和利用就难以实现，也难以生成用于分析事物特定发展趋势和规律的数据集，更无法运用智能工具洞察世界，而数据驱动经济的运行方式只能是一种奢望。基于数据流通利用能够增值的性质，数据财产权的赋予可以提高数据的经济驱动力，激励企业收集、开发、利用数据的积极性，加速数据流通利用的频率，由此激活数据的市场功能⁸。全国各地探索数据知识产权的热情高涨，国家知识产权局在北京市、上海市、江苏省等8个第一批数据知识产权试点地方的基础上，又新增天津市、河北省等9个试点地方，这从知识产权领域反映了当前数据流动与运用的实践对于数据财产权设置的巨大需求。

3. 商业数据权的构建是破解数据法律实践问题的需要。商业数据的快速发展意味着围绕商业数据发生的社会关系急剧增长，相应的法律关系也随之增多，如数据采集法律关系、数据加工法律关系、数据交易法律关系、数据使用法律关系、数据存储法律关系、数据安全保障法律关系等。与此同时，围绕商业数据产生的法律纠纷也不断增多，涉及数据权属争议、数据侵权、数据合同、数据不正当竞争等方面，形成了如“robots协议案”“大众点评网诉爱帮网案”“新浪微博诉脉脉案”“酷米客诉车来了案”“淘宝诉美景案”“微信群控案”等司法案例⁹。深入审视这些数据法律实践活动可以发现，现行法律未能“定分止争”是引发争议的主要根源。对于许多当事人来说，数据及其流通运用属于新生事物，仅凭传统的法律经验，他们并不清楚数据是否存在财产权利、存在什么财产权利、相关权利由谁拥有。在此情境下，有些当事人因迷惑或者无所适从而在数据流通或者使用中与他人产生纠纷，也有些当事人刻意利用“权利真空”，为达到自身目的而在数据流通或者使用中实施一些损害对方或者他人权益的行为。

（二）替代方案应对商业数据纠纷的缺陷

要使商业数据的正向效应得到更好地发挥，推动商业数据更好地赋能企业、赋能经济发展，就需要彰显法律的激励功能，推进商业数据向企业赋权，使企业在商业数据上的投入及其所产生的利益不至于平白无故被他人摄取。在法律未对数据财产独立赋权的情况下，企业对于商业数据所享有的利益是否完全可以通过其他法律途径获得较好的保护呢？就可能的替代方案，学者提出了多种选择方案。例如，有学者主张，商业数据涉及的利益可以通过反不正当竞争法、合同法、著作权法等路径加以保护，侵权法也可以发挥重要作用；特别是反不正当竞争法，其保护的是无法上升为权利的利益，适用反不正当竞争法对公开商业数据进行保护恰如其分¹⁰。也就是说，在部分学者看来，在现有法律框架下，商业数据相关权益可以通过权利行使（如著作权行使）和行为规制（如法律对不正当竞争行为、合同行为等行为的规制）两种路径得到保护。面对越来越多的商业数据相关法律纠纷，在法律没有专门对数据赋权的情况下，法官的处理思路和适用的法律并不相同，呈现多样化态势，主要有合同法、个人信息保护法、知识产权法、反不正当竞争法（含商业秘密保护）等。综合保护需求、效果预期和实际反响等情况来看，现有的替代保护方案和处理办法存在或多或少的缺陷。

合同法的功能取决于意思自治的效果。基于双方或者多方自愿，可以由具有利益关系的公司通过合同和技术措施分配并实现企业的数据使用权¹¹。一旦产生争议，也仅在当事人事先有明示或者默示约定时，才能依据合同法规则解决商业数据纠纷。但从实践情况来看，合同法在保障商业数据权益和应对商业数据纠纷的作用明显偏弱。一方面，很少有当事人能够事先为商业数据纠纷的处理做出预见性的约定；另一方面，由于地位差异、信息不对称等原因，“同意失灵”现象较为普遍，反而会留下很多商业数据纠纷的隐患。合同的相对性使得合同法的作用进一步被削弱，尤其是在大数据分析技术和数据要素市场蓬勃发展的背景下，交易相对方无法对抗第三人对数据产品实施的获取利用行为，数据产品生产的激励机制匮乏¹²。正是因为合同法应对商业数据纠纷功能之虚弱，才使得商业数据权益的保护从合同机制向行为规制模式转变，与商业秘密保护模式的发展历史如出一辙¹³。当然，这并不是说行为规制模式就是一种理想的选择。

个人信息保护法与数据保护的关系常常被人们提及，但个人信息保护法对数据的保护价值主要体现在个人数据上。在商业数据包含个人信息的情形下，是否应当确认经营者对其商业数据享有一种排他性与绝对性权利，目前存在较大争论¹⁴。在这种情况下，个人信息保护法在商业数据法律纠纷应对方面的作用在于平衡商业数据加工利用与个人数据保护的关系，重点在于防范和应对商业数据侵害个人信息的风险。但是，就保护商业数据掌控者权益和促进商业数据运用而言，个人信息保护法实际上无法直接发挥作用，最多通过减少个人信息利用的纠纷而为商业数据的流通和使用创造良好环境。

知识产权法保护客体的无形性与商业数据有一定的契合，使知识产权法成为商业数据权益保护的一种工具选择。现行专门的知识产权法已经形成专利法、著作权法、商标法等稳定的知识财产保护体系，但其对解决商业数据争议的作用极其有限，因为除了少量的商业数据可能构成作品而受到著作权法保护，常用的商业数据依现行法律很难构成知识产权。在适用著作权法保护时，商业数据能否作为一种符合作品特征的智力成果，取决于数据生成过程中能否体现人的创作性投入，而在当前人工智能广泛运用于数据处理的场景下，人对数据的创作性投入越来越难以认定。在可版权性的判断存在较大争议和困境的情况下，著作权法能够为商业数据提供保护的机会也就很小。有学者主张通过合同约束的方式保护传播中的信息内容，认为知识产权法并非一种稳定的方式¹⁵。

由于具有的巨大张力，反不正当竞争法常常被用以解决缺乏具体法律规则支撑的损害救济问题，商业数据纠纷的处理也不例外。在实践中，反不正当竞争法的一般条款和有关商业秘密的规定是应对商业数据相关纠纷的主要依据。商业秘密条款的适用对象范围明确，但由于商业秘密有严格的构成要件，真正能够满足其限定条件的商业数据并不多，这使得商业秘密条款的作用并不大，难以对数量激增的商业数据及其权利人提供足够的保护。与现代数据产业发展的要求相比，商业秘密的保护在技术上已经显得落伍。与此相反，一般条款作为概括性的原则条款，其较大的灵活性与商业数据保护所要求的深度利益平衡具有天然的契合性，也是很多数据纠纷案件经常援引的法律依据，但却因其缺乏具体的构成要件而常常使裁判者无所适从¹⁶。一般条款的高度概括性更使其滑向了无所不能的“万金油”条款，甚至因为其过度适用而被人们所诟病，其表面上的适应性并没有消除人们对于其解决商业数据纠纷实际效果的怀疑。基于此，反不正当竞争法对于商业数据纠纷的适用可以说是一种无奈的过渡性选择，作用范围和保护效果均为有限，不适宜作为终极的解决办法。

（三）商业数据财产权设置的实践选择

总体来看，目前应对商业数据纠纷的法律措施更多地属于权宜之举，无法为商业数据的权利人或者实质性贡献者提供稳定的法律支持，也无法为经营者和社会公众就数据相关行为提供明确的法律预期。以适用较多的反不正当竞争法为例，法官以反不正当竞争法作为保护企业数据利益的依据，往往既模糊了争议焦点，又没有树立可资参照的裁判标准，难以为后续的争议解决提供明确的行为准则¹⁷。通过反不正当竞争法一般条款进行保护只是一种消极的不确定性保护，难以适应大量、重复和反复的数据权益保护需求，更不能事先建立系统、明晰和稳定的保护标准¹⁸。可以说，从现有的法律实践来看，人们越来越担心有更多的商业数据纠纷发生却不能得到及时有效的化解，因为现有商业数据相关司法活动没有很好地发挥法律定分止争的作用，法律应有的预测、指引等重要作用也很难得到体现。当前的法律实践预示着独立商业数据权的设置势必走向前台，已经成为更多人认同的选择。在现有法律框架下，针对商业数据纠纷的司法实践活动大多具有弥补性、探索性和尝试性，之所以成效不佳，归根结底在于很多人没有厘清商业数据纷争形成的根源，从而在事实上回避了商业数据应有的法律定位问题，将商业数据降格为一种有法律保护需求的纯粹经济利益，只有在其受到侵害时才能被动地获得救济¹⁹，在这种情况下也就很难针对商业数据纷争形成长期稳定且及时有效地加以回应的法律机制。商业数据关系虽然复杂，但商业数据纷争归根结底是利益之争，而利益之争的主要缘由在于法律未对相关利益归属以某种财产权的形式做出稳定的安排。由于商业数据涉及多方利益，凝聚多方贡献，个人作为数据要素的重要供给者，企业作为资本、技术提供方和数据整合者，均具有主张数据利益的法律基础²⁰，在权属未定的情况下，很容易产生争议或者相互实施侵害，这也是当前围绕商业数据所产生的诸多争议或者纠纷的症结所在。明确的产权规则既是相关主体就商业数据增值分配达成一致意思、实现数据资源有效配置的逻辑基础，也是法院确定数据相关损害赔偿责任、限制权利行使的基本依据。既然现行司法裁判对商业数据相关纠纷的解决未能解答数据权属与数据利用问题，商业数据权利化就应当成为定分止争的新路径。现行法律制度（如反不正当竞争法、知识产权法、个人信息保护法等）无法实现对数据的全面保护，数据确权立法势在必行²¹。也就是说，商业数据的既有法律实践表明，法律应当确立企业对其数据享有一种独立的、新型的财产权，即企业数据权益²²。

三、商业数据权的应然定位：新型知识产权

（一）商业数据财产权定性的困惑

数据具有财产属性，赋予数据财产权可以提高数据的经济驱动力，以扭转传统法律思维下对隐私或者信息绝对化的过度保护而妨碍、限制数据流通等的僵化局面²³。这种论断与商业数据开发与运用的实践需求比较契合。但是，对于商业数据赋予何种财产权，却有着较大的争议。可能的方案不外乎两种：一是在现有财产权利体系中进行设计，包括作为有形财产权的物权和作为无形财产权的知识产权两种选择；二是在现有财产权利体系之外构建新型财产权。在方案选择时，形成了物权倾向的“劳动成本激励论”“知识产权保护激励理论”和“数据新型财产权理论”等三种理论²⁴。科学的理论是高效实践的指南，理论的澄清是商业数据财产权设置的前提，究竟将商业数据权定位于何种财产权，这是在构建商业数据权制度体系之前必须解决的理论问题。

能否基于“劳动成本激励论”将商业数据权定位为以所有权为核心的物权？劳动价值理论是马克思在古典经济学基础之上创立的科学、完整的理论体系，它的核心在于揭示了价值创造和财富新增来源于一般的人类劳动²⁵。根据劳动价值理论，劳动者是价值创造的主体，劳动是价值创造的过程，劳动产品是价值创造的客体²⁶。劳动价值理论得到了一些商业数据案件司法裁判的响应，例如，在“大众点评网诉爱帮网案”和“新浪诉脉脉案”两个案件中，法院都强调了经营者所付出的成本；在“淘宝诉美景案”中，一审法院更是直接认定“数据产品系淘宝公司的劳动成果”²⁷。依据传统的所有权取得理论，生产（劳动）是所有权原始取得的重要方式，劳动者因为付出劳动就应当享有作为其劳动成果的劳动产品的所有权。因此，有学者主张，数据权利作为一种财产权利，应当以物权模式为主进行制度设计²⁸。

诚然，劳动价值理论与传统的所有权取得理论对于商业数据有一定的适用性，但并非高度契合，存在难以消弭的疑问。一是商业数据的劳动贡献具有不确定性。商业数据的劳动贡献包括两个方面，即商业数据内容的贡献和商业数据集合的贡献。很多企业对商业数据的劳动贡献往往在于其集合而不在于其内容²⁹，数据内容的贡献者很可能来源于数量众多的外部主体。从服务经济社会发展需求的角度来看，商业数据的价值依赖存在不同情形，有些商业数据的价值主要体现在其内容上，而有些商业数据的价值主要体现在其集合上。也就是说，商业数据的劳动价值具有很大的不确定性，尤其是掌控商业数据的企业，虽然对于商业数据的集合贡献了较多劳动，但这种劳动的真实价值可能并不大，如果因为这些劳动赋予企业所有权这样一种神圣权利，就会显得保护过度。二是商业数据在本质上是无形的，不具有传统物权客体的诸多属性。数据虽被称为“新石油”，但其与电子载体无法分离，不具有物所应有的独立性；数据可以被无限复制、任意删除，不同的复制体又可以被不同人所控制，物通常所具有的天然排他性和特定性很难在数据上体现出来³⁰。因此，仅凭相关主体在数据之上付出的劳动及其价值就赋予其所有权，实属牵强，有违公认的一物一权原则和传统的所有权理论，不仅难以真正实现定分止争的目标，甚至还会引发新的所有权争议。

能否基于“数据新型财产权理论”，为商业数据构建完全新型的财产权？正是考虑到数据在客体上的诸多特殊性，特别是数据权利具有财产权属性、人格权属性和国家主权属性，一些学者认为依据已有权利制度无法真正调整围绕数据所形成的法律关系，必须建立新的权利保护制度³¹；企业数据虽然能作为财产权利客体，但难以通过既有的债权、物权、知识产权等财产权类型进行解释，而是应当尝试确立新的财产权利类型³²。也就是说，为了解决数据保护和流通使用问题，需要探索设置一种全新的财产权，这种新型财产权既不属于现有物权体系，也不在知识产权体系之内。

经理性审视可知，在现有民事财产权体系之外构建全新财产权的设想并不合理，亦不可行。部分学者基于数据的极端复杂性及其与现有各项财产权利的客体要素存在的巨大差异，得出了数据权利无法融洽于已有财产权利体系的结论。这一结论存在的一个很大问题，那就是其思维方式值得商榷，因为他们将包罗万象的数据作为一个整体考察，幻想能够构建一个可以适用于所有数据的财产权。其实，相较于传统物权和知识产权的客体而言，数据的范围过宽、种类过多、内容过繁、变化过频、利益过重、关系过杂，这些特点在我国尤其突出，因为“人口规模巨大”的国情意味着我国无论是人口数量、还是市场主体数量都非常庞大，存量数据和增量数据不仅难以统计，而且情形极其复杂，意图从中抽象出稳定的共同规律、梳理出清晰的共同要素，最终只能是徒劳。笼统地从全部数据的角度考虑财产权的定性与设置，只能是实质上的权利虚无主义，因为设定一个能够囊括纷繁复杂的数据的财产权利几乎是不可能的；如果仅从商业数据角度考虑，则可行性明显增强，完全有可能在现有财产权利体系中通过适当革新而解决现实问题。另外，一项新权利的诞生取决于实践的需要和理论上的内在合理性。自《法国民法典》颁行以来，经过200多年的发展，财产权的体系已经基本稳定，以物权和知识产权为核心的现行财产权制度经过悠久历史的考验，是立法者和司法裁判人员以及广大劳动人民长期智慧的结晶，突破这一体系必须要有严密而系统的理论逻辑，但当前并没有这种理论逻辑的呈现，也未见将要呈现的迹象。即使打造全新财产权利的可能性存在，也必然要经过漫长的检验期和不稳定状态，其间还会付出高昂的不适应代价，这根本不能适应解决商业数据法律纠纷、加强商业数据保护、促进商业数据流动运用的现实需求。在现行法律框架的张力下无法充分保护的新生民事利益，有必要将其作为新型民事权利，通过立法予以保护³³。蕴含新生民事利益的商业数据，其相关权益保护并不需要借助颠覆性新型民事权利的设置，而是能够在现行财产权利体系的张力下得以解决的。就物权和知识产权两大财产权利体系来看，既然商业数据与物权客体及其保护机制存在较大冲突，就可以基于知识产权保护激励理论，在知识产权体系的张力之下进行适度的制度变革与创新，这无疑是一种值得探索的路径。

（二）新型知识产权定性的理据

在知识产权体系中找到商业数据权的位置被许多学者作为解决商业数据权益保护的一种选择。借鉴知识产权法的对价理论，数据财产设权可采取“以公开换权利”的进路³⁴。商业数据与知识产权的调整对象相似，存在权利理论基础的贯通与制度目标的契合，因此知识产权制度在保护商业数据方面具有潜在的适度性³⁵。基于商业数据的固有性质以及工业产权的历史逻辑和制度内涵，商业数据与信息保护类工业产权具有深度的契合性，有必要将商业数据纳入工业产权序列³⁶。知识产权作为保护作品、发明、商标等非物质性客体的财产权利，无论在权利调整范畴还是在权利结构框架层面，都更加契合数据的本质属性与运行机制³⁷。基于客体特点、产权激励和利益平衡等方面考虑，通过知识产权保护衍生数据具有正当性。与这些理论观点相呼应，我国很多地方在国家知识产权局的倡导下积极开展数字知识产权登记工作，将数据权益纳入知识产权体系的愿望强烈、意图明显。在国外，也有这种探索的动力，比如，对于不具备独创性的数据整理、编排，欧盟于20世纪末创设了一种类似于著作权的数据库特殊权利，赋予数据库生产者提取及利用库内数据的排他权，进而实现对数据库投资的必要保护。

从理论上来说，将商业数据权益保护纳入知识产权体系之中，作为一种知识产权对待，既顺应需求，又合乎逻辑。第一，商业数据与知识产权客体在属性上的高度契合。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百二十三条第二款列举了知识产权的七种具体客体，这些客体具有一些鲜明特点。一是无形性。知识产权所调整的客体具有非物质性，这是其本质属性，在知识产权客体之上不能发生有形控制之占有³⁸。二是非消耗性。与作为物权客体的物不同，知识产权的客体不会因为使用而损耗，甚至在客观上不会消亡。三是非自然排他性。就自然属性而言，一人对知识产权客体的接触并不能排除他人同时对该客体的接触，人们常常提及的知识产权的排他性不是基于其客体的天然属性，而是基于法律强制规定进行的人为干预。四是可支配性。知识产权客体的无形性或者非物质性并不影响人们借助一定的媒介或者载体对它们进行控制和施加影响。对于数据的特征和属性，有学者概括为无形性、非消耗性、非排他性、价值性、稀缺性、聚合性和可支配性³⁹。也就是说，知识产权客体的主要特点在数据之上均有体现，数据与知识产权客体具有很强的共性，这是将商业数据纳入知识产权体系的“物质”基础。第二，商业数据与知识产权成果在功用上的共通性。从现实情况来看，知识产权成果对于经济社会发展具有巨大的推动作用，尤其是在工业、农业和服务业中的应用，这也是国家授予权利人垄断权所追求的重要目标之一。商业数据与个人数据和公共数据不同，其应用场景主要在于生产经营和商务领域，商业数据之争的本质是其运用于经济活动所产生的利益争夺。在技术革新的大数据时代，商业数据内在的财产价值得到催化，成为与土地、劳动力、资本要素并列的重要生产要素，是数字经济时代具有经济价值的基础资产⁴⁰，其对经济社会发展的既有及潜在价值毫不亚于现有的各类知识产权成果。基于此，商业数据应当获得与知识产权成果相同的法律待遇，将商业数据纳入知识产权体系具有较强的“社会”基础。第三，知识产权体系具有保护商业数据的弹性空间。知识产权体系宏大，法律明确规定的知识产权类别较多，这使得知识产权体系具有较强的吸附能力，显示了很强的包容性，可以使商业数据在知识产权体系中找到一定的位置并获得保护，如有学者提及的著作权（含邻接权）或者商业秘密保护方式⁴¹。知识产权体系还具有显著的开放性，客体扩张是知识产权制度变革最鲜明的外在表现⁴²，《民法典》在列举知识产权客体时有“法律规定的其他客体”这一兜底项这是开放性的体现。开放性特点使得商业数据即便在现有知识产权具体类型中找不到合适位置，但可以通过法律增加知识产权类型的方式使它获得保护。现行知识产权体系的包容性和开放性拓展了其弹性空间，使商业数据融入知识产权体系具有了必要的法律基础。

将商业数据保护纳入知识产权体系是一种理性选择，但其实现的路径却有必要讨论并明确。从理论上说，商业数据知识产权化的路径具体为：一是将商业数据归入现有知识产权类别加以保护；二是基于商业数据特点，设置新型知识产权，有学者称之为在知识产权制度体系内创设一项数据处理者权。就第一种路径而言，正如前文所说，商业数据的保护在专利权、商标权、地理标志、计算机布图设计以及品种权等知识产权类别上基本上找不到空间，虽然著作权和商业秘密被尝试用来保护商业数据，但真正符合这两类知识产权要求的商业数据很少，它们的保护作用只能说是杯水车薪。因此，第一种路径对商业数据权益保护提供的机会极其有限，根本无法适应数量巨大且快速增长的商业数据保护需求。商业数据在财产形态、利益诉求及价值内涵等方面呈现独立特征，导致既有知识产权制度对商业数据的保护存在适用困境，制度创新成为必要⁴³。在知识产权体系内解决商业数据权益保护问题需要采取第二种路径，即通过专门法律将商业数据增加为知识产权客体，构建一种新型的商业数据权。

在现有知识产权体系中将商业数据权定位为新型知识产权并进行相应的制度构建，不仅是必要的，同时也具有较大的可行性。对于其必要性，无论是党和国家重要政策文件的导向，还是法律实践部门适用现有法律规定进行的无奈且效果欠佳的探索，抑或是在现有财产权体系之外另起炉灶所面临的巨大代价与不确定性，都已经给予了充分的揭示。商业数据具有无形性、专有性、可复制性等知识产权通常所共有的特点，然而却不具有地域性、时间性等特点，基于商业数据建立的数据专有权应当是一种新型知识产权。就其可行性而言，可以概括为以下三个方面。一是在有系统性解决商业数据权益难题的需求而又没有更好选择的条件下，可以集中力量、广泛凝聚理论与实践智慧，强化新型知识产权构建问题的专门研究，以求短时间取得突破。二是由于此前的相关立法工作在知识产权体系中设置商业数据权已有心理预期。在《民法典》编撰过程中，《中华人民共和国民法总则》（草案）第一百零八条曾将“数据信息”纳入知识产权客体范畴，虽然该规定最终未获通过，但至少说明这种做法在较大范围内得到了认可；如果从样态混杂的“数据信息”转向更具知识产权客体色彩的“商业数据”，显然会获得更多人的赞同。2022年11月，国家市场监管总局发布《中华人民共和国反不正当竞争法》（修订草案征求意见稿）第十八条专门就商业数据作出了规定，虽然其内容体现了行为规制模式，但却为商业数据权的设置提供很好的启示，特别是在商业数据的界定和侵犯商业数据权行为的列举方面⁴⁴。三是现有法律制度为设置新型商业数据知识产权预留了空间，《民法典》第一百二十三条第二款在列举知识产权客体时将“法律规定的其他客体”作为最后一项，这是一个兜底条款，体现了我国对于知识产权客体规定的开放性，只要论证充分并形成广泛共识，就完全可以制定专门的商业数据法律，构建商业数据权，与《民法典》的规定形成无缝衔接。

四、商业数据权的内在构造：客体、主体与内容

（一）商业数据权的客体

厘清权利客体的范围，才能明确一种民事权利与其他民事权利的界限，这是新的民事权利得以确立的前提。商业数据权是否具有清晰、独立的客体，是商业数据权能否设置的焦点之一，充分论证并科学设计商业数据权的客体，也是对该权利得以独立设置的有力支撑。权利客体是法律关系客体的一种，确定商业数据权客体的范围，首先需要对该客体的属性加以识别。作为法律关系客体的事物，通常包括物、人身、人格、智力成果、行为和信息等表现形式⁴⁵。企业数据是商事主体通过对客观信息识别的一种记录符号，本质上是信息类的无形财产。也就是说，在探讨商业数据权的客体时，不能泛泛而谈，而应当在信息这种性质的客体范围内进行讨论，着重确定什么样的信息属于商业数据权的客体范围，亦即明确作为商业数据权客体的信息与其他信息的界限。需要注意的是，商业数据权的客体并非信息本身，而是作为信息表达形式的数据。数据与信息之间构成“能指”与“所指”的关系，数据属于“符号层”，信息属于“内容层”，数据是“以电子或者其他方式对信息的记录”⁴⁶。在知识产权制度中，对于纳入受知识产权保护的客体存在严格的条件限制⁴⁷。什么样的数据可以作为商业数据权的客体，从理论上至少涉及以下三个方面。

1. 作为商业数据权客体的数据应当具备一般民事权利客体的构成要件。数据既为一种客体，对其基本认识应符合客体的一般原理⁴⁸。至于权利客体的一般要件，可以概括为可欲性、可控性和充足性三个方面⁴⁹。一是可欲性，指的是数据的有用性，数据应当具有一定的价值，是人们所需要的。强调可欲性，缘于财产权理论不再局限于保护权利所有者的安全，转而关注资源之使用，追求社会资源的最优配置⁵⁰。受保护数据的有用性，更多地体现在其市场价值上。在大数据背景下，纳入法律保护的数据类型只限于具有市场竞争意义和能够作为竞争性财产的数据。就广义而言，除了原始数据，凡经过合法处理、具有市场价值的数据均属之⁵¹。二是可控性，指的是数据应当可以被民事主体通过一定的措施加以控制。就具体的民事主体来说，其是否对于特定数据采取了必要的技术管理措施，是判断其是否能够控制这些数据并因此享有权利的重要依据。必要的技术管理措施是指民事主体为了明确数据的边界、控制数据的查阅和使用而采取的技术措施。通过这些技术措施，能够确定受保护数据的范围⁵²，他人在正常状态下未经民事主体以一定方式的许可而难以接触或者使用受保护的数据。数据范围的可控性主要指数据整体的确定性，并不排斥构成内容的可变性，这也是数据权的特性所在⁵³。三是充足性，不仅指在总体上能够作为商业数据权客体的数据具有较大的数量，还指具体商业数据权的客体是一定数量数据构成的集合体。企业数据赋权的对象是作为数据集合的大数据⁵⁴，知识产权保护的数据客体类型是经过广泛收集并专门处理的整体性数据集合，既区别于承载智能算法的元数据，也区别于仅包含个人信息或者商业信息等相关内容单向传输并静态呈现的单一数据⁵⁵。基于劳动价值论，商业数据权的客体不能是单一数据，也不能是原始数据，而应当是经过加工的一系列数据的集合，这一点得到了司法实践的认同。例如，在“聚客群控软件案”的裁判中，法官认为，微信数据可以被区分为单一数据个体和数据资源整体两种形态。就单一数据个体而言，微信平台只能依其与用户的约定，享有有限使用权，而不享有专有权；就数据资源整体而言，微信数据是微信平台投入了大量人力、物力，经过长期经营积累聚集而成的，微信平台对于微信产品数据资源应当享有商业利益和竞争权益。

2. 商业数据权的客体是具有商业性的数据。对数据不宜进行绝对化与排他性的财产权设计。有学者认为，并非所有的数据都具有创新性和确定性，因而不宜作为知识产权客体⁵⁶。这实际上是泛泛地谈论数据权，只能得出否定数据权的结论，事实上，只有从生产经营的角度讨论数据权的设置才有必要和价值。因此，在理论上有必要讨论商业数据权的设置，而非一般数据权的设置。商业数据权的客体应当是商业数据，2022年《中华人民共和国反不正当竞争法》（修订草案征求意见稿）和最高人民法院的相关司法解释将商业数据界定为“经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据”，可见，商业性是商业数据的根本特点，也应当是商业数据权客体必须具备的条件。对于数据的商业性，可以作两种理解：一是经营者对数据的加工是基于商业目的，即主要是为了商业利用或者增加自身商业收益而进行数据加工；二是数据可被用于解决商业问题，发挥商业效用。数据产权的客体是运用大数据分析技术对数据集合加工而成的关于特定信息内容的产品，其能够用于解决特定问题、满足特定商业需求，正是为了保证这些商业需求的实现，才迫切需要进行产权界定。

3. 作为商业数据权客体的数据在整体上无法纳入现有知识产权的保护范围。在知识产权体系中设置商业数据权，主要是考虑到大量商业数据都是公开或半公开信息，并不满足专利权、版权、商业秘密等典型知识产权的客体要求或者授权确权实质要件，既有知识产权制度无法对利益冲突各方的法律关系予以规范和调整。因此，如果某类数据符合现有某类知识产权的要件，依现有知识产权加以保护没有障碍的，就不宜纳入商业数据权的客体范围。考虑到保密性数据一般能够同时满足商业秘密的条件，在现行知识产权法律框架下，它们通常能够以商业秘密或技术秘密的形态获得知识产权保护⁵⁷，就不应当纳入商业数据权的保护范围。为了实现知识产权体系内的协调，作为商业数据权客体的数据，应当聚焦于公开性数据集合。为了避免与专利权保护或者著作权保护的冲突，“投入创新性劳动”不宜作为商业数据权客体的要件，具有较强创新性的数据应当排除在商业数据的客体范围之外，因为它们可能落入著作权或专利的保护领域⁵⁸。在处理商业数据权客体与现有知识产权客体的关系时还应当注意以下两点。一是区分商业数据与原始数据所涵盖的信息。商业数据作为一个集合体，不能落入现有某类知识产权的保护范围，但不排除其中的原始数据所涵盖的信息为其他知识产权客体的可能性。二是在商业数据权设置前，勉强通过现有知识产权获得保护的数据应当纳入商业数据权的客体范围。例如，一些数据库在被认定为汇编作品的情况下可以获得著作权的保护，但很多数据库中信息内容的结合方式可能不具有作品应有的最低独创性⁵⁹，著作权保护能够发挥的作用极其有限，将这类数据直接作为商业数据权的客体无疑是更好的选择。

（二）商业数据权的主体

商业数据权的主体是指商业数据权的拥有者，即对商业数据享有法定权利（同时履行法定义务）的民事主体。商业数据权的主体包括原始权利人和继受权利人，两者的范围及其权利取得的事由与程序均有差异。就各种财产权的继受取得而言，法律的规定并没有太大区别，本文不对商业数据权的继受取得进行专门分析。在实践中公开性数据集合生成往往涉及数据收集、整合、处理等多个环节的多重主体，究竟谁是数据知识产权的适格主体，需通过恰当的权利归属模式加以确定。商业数据原始权利人的确定主要取决于法律规定，至于法律对原始权利人的基本要求，则有探讨的必要。知识产权的原始取得以创造者的身份资格为基础，以国家认可或授予为条件，民事主体只要以自己的创造性行为完成知识产权产品，即可以创造者的身份依法取得权利⁶⁰。也就是说，知识产权权利的赋予是与特定民事主体的劳动或者付出相联系，体现为对民事主体劳动或者付出的激励。我国现行知识产权各单行法充分尊崇激励理论，其典型特征就是赋予创作者、创造者或者投资者对其智慧创作物一定时期的垄断性权利，以满足其利己之心⁶¹。虽然商业数据未必具有很强的创造性，但它们也是基于特定民事主体的劳动或者付出而产生的，理应获得同样的激励。因此，商业数据原始权利人应当限于在商业数据的开发、搜集、整合、加工等方面付出劳动的企业，这种权利主体资格范围在国内外得到了较大的认同。前文述及，赫伯特·泽克（Herbert Zech）提出数据生产者权，就是为了增强数据的可交易性而赋予产生数据的设备运营商排他性专有权。数据资产权应当是专门从事数据经营的企业对数据集合或者数据产品加工所形成的数据产品享有的财产权。具有公开性数据集合生成意图并为数据集合生成行为承担责任的数据集合制造者应当是适格数据知识产权主体。

基于劳动激励理论，同时考虑知识产权的专有性，与商业数据密切相关的两类主体应当被排除在原始权利人范围之外。一是原始数据的拥有者不宜作为权利主体。虽然商业数据是大量原始数据的集合，但商业数据权的激励对象是数据整合与加工劳动，而非其中每一个原始数据的劳动。每一个原始数据的拥有者可以依照《民法典》《中华人民共和国个人信息保护法》或者其他相关法律行使相应的权利，但不能对其所在的商业数据整体享有专有权。而且，由于每个商业数据所包含的原始数据数量众多，由原始数据拥有者作为商业数据整体的权利人也不具有可操作性。二是仅仅是商业数据生产的投资者，除非其与商业数据生产者就商业数据权利归属另有约定，不宜作为商业数据的权利人，因为他们没有在商业数据生产中投入实质性劳动。至于投资者的利益回报，应当由投资者与商业数据开发者协商解决。

（三）商业数据权的内容

作为知识产权的一种，商业数据权具有各类知识产权共同的属性，在实质上是一种专有使用权，就其权能而言，通常包括两大方面，即作为主权利的使用权与作为附属权利的保护权。

就使用权而言，依其具体内容可概括为使用权和禁用权⁶²。使用权是权利人实现经济利益的主要权能，包括权利人自己使用和允许他人使用两个方面，前者是由权利人直接将商业数据运用于自身的生产经营活动而获利，后者则是由权利人许可他人使用其商业数据而收取使用费。禁用权是指权利人有权禁止他人未经其同意而使用其商业数据，这是权利人维系商业数据所体现的竞争利益、防止他人不劳而获而应当享有的权利。基于商业数据作为无形财产权的特点，法律必须明确规定并严格保护商业数据拥有者的禁用权，其排他性支配商业数据并借此实现其利益需求的目标才能实现，因为以非物质形态呈现的数据之支配在客观上不具有排他性⁶³，必须通过法律才有可能达到排除他人支配的效果。另外，将公开传播作为数据库制作者权利的一项内容，这不够严谨，公开传播从某种意义上说是权利人行使使用权的一种方式，即通过公开传播推动其商业数据的使用许可，同时也是对他人未经许可不得使用其商业数据的告诫。

就保护权而言，涉及以下两个方面。一是为了保证其使用权不受损害而采取相应技术管理措施的权利，主要是通过这些保护性措施防止他人非法侵入数据库、擅自使用或者不合理使用数据库、恶意实施影响数据库正常使用的行为等。比如，鉴于robots协议（爬虫协议）已为互联网领域所公认，能够用以表达数据权益保护意愿并足以为他人识别，因而可以作为权利人的技术管理措施。二是对于侵害其使用权的行为采取保护措施的权利，如针对违规爬取数据行为设置防火墙、对于违规使用数据库的用户采取限制措施等。此外，广义的保护权还包括一般的知识产权人所具有的依法申请特定国家机关保护其数据知识产权、追究侵权人责任的权利。

另外，商业数据的拥有者对其商业数据享有专有使用权，也就意味着他们有权处分该使用权，其处分的方式主要是交易和质押。“以保护促进流通”的策略是当前数据治理的首要逻辑，在此策略基础上，形成了以数据权益保护为基础的数据治理范式。商业数据的流通有两种方式：一是通过使用许可实现数据库中数据向有需求的使用者流动；二是通过交易使商业数据在整体上从权利人流转到其他民事主体。商业数据拥有者的处分权是第一种数据流通得以实现的前提。商业数据的经济价值越来越受重视，数据资产作为融资工具也逐步得到更多认同，而数据资产融资的法律实现形式为质押⁶⁴，商业数据权利人通过质押融资的形式处分其专有使用权是数据价值得以实现的重要途径。

五、商业数据权的主要风险与系统性控制

（一）商业数据权设置面临的风险

数据在赋能经济发展、惠及企业和广大消费者的同时，又因利益的争夺以及技术掌控的不恰当而导致诸多风险、混乱和损害⁶⁵。商业数据权的独立设置在强化企业数据权益保护、促进数据流通与运用的同时，也面临着诸多风险，可能产生一定的负面效应。基于商业数据的特点与应用场景以及近些年的实践情况，可以将商业数据权设置可能产生的风险归纳为三个方面。

1. 对原始数据相关主体权益的侵害。商业数据往往包含多种类型的原始数据，这些原始数据可能涉及丰富的个人信息（其中部分个人信息可能涉及自然人的一些人身权）、企业的基本信息和经营信息、其他组织的基本信息和动态信息，也可能涉及其他主体享有知识产权的信息。我国数量庞大的个人和市场主体频繁参与到各种商事活动中，巨大数量的个人信息和企业信息不可避免地成为商业数据的内容。如果商业数据权人采集原始数据的行为不规范，对于数据库的技术管理措施不合理，或者对于数据库的使用或者许可使用不当，就可能造成大量个人信息、企业或者其他组织的相关信息被不当扩散或者违规使用，从而严重侵害个人信息或者人身权，侵害企业、其他组织权益，或者干扰其正常营业或者活动，也有可能使其他主体的知识产权遭受侵害。

2. 对数据流动及其使用效率的损害。虽然企业获得商业数据权后可以通过宣传推广，扩大商业数据的影响，促进商业数据库及其数据的使用，但垄断权的存在又可能使企业对商业数据库中的数据进行一定的控制，特别是采取繁琐或者严格的使用许可措施，会对其他主体接触和使用这些数据造成较大的障碍或者成本，从而影响数据的使用范围和使用效率。有学者对此颇为担心，认为商业数据赋权存在潜在恶果，包括“反公地悲剧”（如“数据孤岛”“数据鸿沟”）⁶⁶。商业数据权的设置更容易影响数据的跨境流动。本来，数据的无形性及其网络运行等特点使其在世界范围内流动与使用极其方便，并因此逐步构建了全球数据价值链，以跨境数据流动为底层支撑的全球数字贸易得到快速发展。但是，一旦庞大的数据集合的使用权被特定的企业专有和垄断，就会因为利益的考量而人为地增加数据跨境流动的障碍。

3. 对数据相关公共利益的损害。在数据时代，全社会对数据资源具有普遍需求。从某种意义上说，数据具有公共性，不应视为私人物品而应当由全社会共同享有和使用等，公共数据更应如此。对数据共享的需求与数据权利化存在矛盾⁶⁷。一旦赋予企业对商业数据的专有使用权，企业便会基于自身利益需求设定数据查阅和使用规则，这些限制性措施必然会影响数据的共享共用，包括对公用数据的广泛运用造成不应有的损害。信息自由作为一项基本人权，正逐步被知识产权的扩张所侵蚀，商业数据权利化存在加剧这种侵蚀的危险。商业数据垄断权的赋予可能导致其中对国家安全有重要影响的敏感数据在利益驱动下扩散或者流向境外，增加国家安全危害风险。另外，赋予企业对个人数据享有专有权，难以有效遏制企业的数据权利滥用行为⁶⁸，数据本身及其应用场景的相关市场竞争秩序存在受到损害的风险。

（二）去风险导向下商业数据权的系统控制

商业数据权必须化解这一权利的赋予可能产生的主要风险，这也是商业数据权的设置能够体现其应有价值的重要基础。系统整体论理念和系统思维是人类认识和处理系统复杂性的重要方法论⁶⁹，商业数据权的设置与风险管理应当予以一体化考虑。为了防范或者减少商业数据权伴生的风险，应当对该权利施加必要的限制，并对权利的获取与行使进行有效的法律规制。

1. 对商业数据权的必要限制。由于知识产权涉及诸多主体间的利益取舍，知识产权权利限制制度显得很有必要。数据财产权的权利限制正是对数据上多元主体利益的反向再平衡⁷⁰。从我国现行单项知识产权法的规定来看，对知识产权权利限制的方式主要有公共领域保留、合理使用制度、有效期限制度、法定许可或者强制许可制度等，基于知识产权体系的内在统一性考虑，对商业数据权的限制也可以采取这些方式。公共领域是最广大人民群众的利益所在，国家的目的就是最大程度地促进公共利益，实现社会最大多数人的幸福⁷¹。我国现代化的首要特征是人口规模巨大的现代化，实现最广大人民群众的利益是中国式现代化人民性的要求，我国的知识产权保护必须具有鲜明的人民性，公共领域保留正是知识产权保护人民性的重要体现，可通过设置例外保留相当程度的公共空间，从而避免限制公共领域的行动自由。基于公共领域保留原则，商业数据权利人对于其数据库中的公用数据不能采取控制公众正常使用的技术管理措施，不能就公用数据进行交易或者要求使用人付费。合理使用制度是为了使知识产权成果能够被有正当需要的人及时运用并减少使用成本，推动知识产权成果更好地发挥应有作用。商业数据的合理使用范围应包含以下三个方面。一是借鉴作品的合理使用制度，个人学习与研究或者学校教学与科研等正当目的的适度使用以及基于公共利益需求的必要使用，应当无须权利人的许可。二是使用人使用商业数据中包含的本人信息或者本单位信息，应当无须权利人的许可，权利人应当为此设定便捷的通道。三是商业数据中包含的公用数据，他人的正当使用不应当经由权利人的许可。有效期限的设定可以使知识产权成果尽早进入公用领域，并缩短权利人垄断知识产权成果使用权的负效应的持续时间。相较于为数据财产权设定法定的存续期限，限制数据财产权内容的做法更为适当⁷²。这主要是因为不同于其他知识产权，商业数据权的客体有一定的流动性。但是，设定商业数据权的有效期限仍然有一定意义，可以促使权利人及时更新或者充实商业数据内容，防止过于陈旧或者已经大范围运用的商业数据仍然被个别企业垄断。考虑到商业数据持续补充和市场生命不断焕发的特点，对于商业数据权期限的规定可以像商标权的期限那样有一定的灵活性，即在期限届满前的一定期限内，如果数据集合的内容有明显更新或者补充，则允许权利人申请续展其商业数据权的期限。至于法定许可，主要针对那些虽然包含在数据集合中但权利人的技术管理措施并不能使他人难以触及的数据（这些数据应当凝聚权利人的劳动），应当允许他人直接使用，但需要向权利人支付费用。

2. 商业数据权获取程序的设计。在权利获取环节采取必要的限制措施，可以在一定程度上避免商业数据权的伴生风险。参考知识产权法的规定，商业数据权获取环节的限制措施可采取以下三个方面的设计。一是灵活的权利获取模式。从现有立法来看，知识产权原始取得模式主要有授权制和登记制，前者如专利权和商标权，后者如著作权。考虑到商业数据的复杂性，这两种模式可以有差别地适用于商业数据权的取得。如果数据集合中的信息涉及较多个人信息、其他企业数据或者公用数据，则可采取授权制，申请人应当在申请文件中就数据的基本内容、数据采集与加工情况、数据增减规则、用户获取和使用数据规则、数据技术管理措施等进行介绍。授权机构应当进行风险审视，特别是关注外部数据搜集的合法性问题。企业数据的取得应当建立在更具有稳定性的“匿名化”义务之上，在企业数据收集过程中尽到在具体场景下的合理注意义务⁷³。如果数据集合中的信息主要是申请人自身的业务信息和工作信息，很少涉及外部主体的信息和公用信息，则采取登记制，申请人应当在申请文件中就数据的基本情况进行介绍，并作出数据不涉及他人信息与公用数据的保证。二是有效的异议机制。巨大规模的人口既为商业数据的发展提供了充分的信息素材，也为商业数据治理奠定了雄厚的群众基础，也为异议机制的运行创造了较好的条件。无论采取哪一种商业数据权的取得模式，都有必要对权利申请进行公示并赋予公众在一定期限提出异议的权利。通过这种异议，可以广泛发动社会力量识别、发现、预防拟获权商业数据存在的问题和风险，阻止涉嫌较大负面影响的商业数据的授权或者登记。三是不当赋权的救济机制。如果申请人在提出申请时存在欺诈，或者其商业数据明显不符合授权或者登记要求，或者在申请人取得权利后的一定期限内他人合法权益或者公共利益因商业数据的流转或者使用而受到严重损害，就应当允许受害人或者公众申请撤销已登记的商业数据权，或者申请宣告已授予的商业数据权无效。

3. 商业数据权行使的法律规制。对于商业数据权的行使进行必要的法律规制，可以控制部分风险的发生，也可对风险造成的损害进行一定的救济。在欧盟《一般数据保护条例》的框架中，数据权利的行使在具体情境中会受到来自他人的自然权利、信息自由、欧盟和各成员国的法律、公共利益等因素的约束。也就是说，可以根据保护他人合法权益或者公共利益的需要，依法对商业数据权的行使行为进行相应的约束或者规制。基于相关风险隐患的考量，对商业数据权行使的法律规制应当侧重于以下四个方面。一是高度关注商业数据权的行使是否损害或者威胁他人权益。在私法层面，数据财产权限制的一个重要方面就是要求数据财产权的行使不得侵害他人的正当权益⁷⁴，因此，政府数据管理部门和知识产权主管部门应当通过接受投诉和日常监管，审视权利人对商业数据中外部数据的使用或者许可是否违反了与原始数据权利人的约定以及国家个人信息保护法律规则。二是保证商业数据的流动性不因商业数据权的行使而受到损害。技术管理措施的设计与运用应成为监督重点，主要由政府数据管理部门对权利人的技术管理措施是否妨碍他人数据和公共数据的合理流动进行分析和判断，需要考察技术保护措施的合法性，对技术措施使用者进行必要限制。三是对商业数据垄断的有效规制。鉴于知识产权滥用行为对其他经营者和社会公共利益具有损害性⁷⁵，反垄断执法机构应当加强数据相关垄断行为的监管和查处，特别是对企业是否存在谋求数据垄断地位或者滥用数据垄断地位行为的监管，监管重点是大数据平台和控制较多个人数据和公共数据的企业。四是遏制损害国家利益的数据运用行为。政府数据管理部门和国家安全部门应当密切协作，加强对商业数据中的敏感公共数据以及具有战略意义的企业独有数据运用的监管，强化国家安全风险审查，严格控制该类数据向境外机构或者个人的转移或者许可。

六、结语

对于商业数据权的设置虽然在理论上存在着较大争论，但从数据相关法律实践及数据知识产权试点探索情况看，设置独立的商业数据权确有必要，并且已经显示了较大的可行性。如果要设置独立的商业数据权，就其法律属性而言，不宜作为物权的一部分，也不宜作为现有财产权体系外的一种全新财产权，而应当置于知识产权体系中，作为一种新型知识产权。至于商业数据权的内在构造，涉及客体、主体和内容三个方面。作为商业数据权客体的数据应当符合民事权利客体的一般特征，还应具有商业性，并且能够与其他知识产权客体适当区分。就主体而言，商业数据原始权利人应当限于在商业数据的开发、搜集、整合、加工等方面付出劳动的企业。商业数据权的内容主要是专有使用权，包括自用权与禁用权，其中许可他人使用和禁止他人使用的权能的实现还需要赋予权利人享有采取技术管理措施的权利。从原始数据相关私人权益或者公共利益的保护以及数据使用效率来看，商业数据权的设置会带来一定风险或者负面效应，需要通过对商业数据权的系统规制加以防范，规制路径主要包括对商业数据权能的限制、对商业数据权获取环节的控制以及对商业数据权行使行为的规制等。

来源：学术论坛杂志

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