1997年《刑法》规定

《刑法修正案（十二）》

第一百六十五条国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第一百六十五条【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

构成要件

判断标准

判断依据摘录

对应案号

一、其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员

从职务来源、职责内容、竞业禁止规定三个方面出发，实质把握本罪中“高级管理人员”的范围，从实质判断是否从事公司的重要管理职责

四是应穿透审查行为人的职务、职责。实践中，公司、企业的类型和规模差异巨大，公司治理结构各有不同。因此，应从职务来源、职责内容、竞业禁止规定三个方面出发，实质把握本罪中“高级管理人员”的范围。本罪的实质是行为人利用职务便利，违反法律法规或公司章程所规定的竞业禁止义务。例如，公司、企业的控股股东、实际控制人，即使其不担任公司董事，但如果其实际执行公司管理事务，具有相应职务便利和竞业禁止义务，也应属于本罪所规定的“高级管理人员”；公司、企业的子公司具有法人资格，其总经理、副总经理应纳入“高级管理人员”范畴；公司、企业的分公司，其总经理、副总经理均实际执行公司的重要管理事务，依法或依公司章程规定对公司、企业负有忠实、勤勉和竞业禁止义务，亦应纳入“高级管理人员”范畴；公司、企业的中层管理人员，或者各类名目的总监、主管、负责人，以及受委托从事相应管理工作的人员等，应穿透审查其是否从事公司的重要管理职责，是否对公司负有竞业禁止义务，是否利用职务便利从事了与公司具有竞业关系的经营活动，最终作出合理判断。

本院认为，被告人钱玉平作为中智人力考试与发展中心执行总经理，负责该中心的业务，经营等管理工作，掌握命题客户、命题专家等信息资源，拥有所任职公司对外签订命题业务合同的决策权，其身份符合非法经营同类营业罪的主体条件。

（2020）沪0151刑初43号【入库案例入库编号

2023-03-1-097-001】

该院认为，根据刑法规定，构成非法经营同类营业罪要求具有国有公司、企业的董事、经理的身份。天津水泥设计院是未进行公司改制的国有企业，法定代表人为院长，下设副院长和部门经理等。宋**是天津水泥设计院主管科研开发和市场工作的副院长，符合非法经营同类营业罪的主体要件。宋**在天津水泥设计院任职期间，利用职务便利，将其任职企业正在洽谈的项目转由自己经营的历某公司承接，并收取了设计费人民币42万元，应当认定非法经营同类营业获取了非法利益，且数额巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪。鉴于宋**的行为未给国有企业造成实际损失，且归案后能深刻认识其行为的社会危害性，认罪态度好，确有悔罪表现，综合考虑本案具体情节，依法可对宋**免予刑事处罚。对于上诉人宋**及其辩护人所提，宋**不具有非法经营同类营业罪的主体身份，未获取数额巨大的非法利益的辩解和辩护意见，经查与本案事实和法律规定相悖，不予采纳。对天津市人民检察院的意见予以采纳。

（2016）冀刑再5号

关于傅**及其辩护人所提傅**的身份不符合非法经营同类营业罪的主体要件的上诉理由及辩护意见，经查，傅**系北京市保安服务总公司西站保安分公司副经理，拥有管理公司事务的权力，熟知公司业务，符合非法经营同类营业罪的主体要件，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

(2017）京02刑终503号

不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，可以构成共同犯罪

本院认为，从刑法理论层面来分析，主流刑法

观点认为，刑法总则第25条关于共同犯罪的规定应当适用于刑法分则每一个罪名，同样刑法 中关于教唆犯、帮助犯、从犯的规定也足以表明：不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，可以构成共同犯罪。否则，刑法总则关于共同犯罪的规定几成一纸空文。刑法典分则规定的个罪名大多是以单个人犯一罪为标本形态，且以实施犯罪的实行行为为模式。刑法典分则中的身份犯虽然要求行为人具有特殊身份，但这种特殊身份的规定，是就单个人犯罪而言的；就共同犯罪来讲，不具备特殊身份的人也可能成为身份犯的共同犯罪主体。刑法之所以规定身份犯，是因为在单独犯中只有具备特殊身份者方能完整实施构成要件的行为，从而侵害或者加重、减轻侵害刑法保护的法益。刑法设置身份犯不是由于无身份者实施相关行为具有实质违法性（亦即法益侵害性），而在于由于主体资格不具备将无法单独侵害法益。但是，不具有特殊身份之人完全可以分担构成要件之部分行为，从而可以共同侵害刑法保护的法益。就法情感而言，如果一概否认无身份者参与身份犯成立共同犯罪，无论如何都不能得到民众的普遍认同。另外一方面，从司法实践中相关规定和普遍做法来看，无身份者利用有身份者的职务便利，实施只有有身份者才能实施的所谓身份犯罪时，无身份者应当能够构成有身份者的共犯。这从最高法院相继对职务侵占罪、挪用公款罪以及受贿罪的相关司法解释规定来看就可以证明。本案中，被告人苑**系洋晨公司的主要发起人和日常经营管理者，从案件的起因上看，又是其主动向被告人陈**提出要成立一个货代公司，从事与集运上海公司相关联的同类业务，陈**基于与苑**的情人关系，方才答应她共同发起设立洋晨公司，并在日后的工作中积极利用职务便利参与洋晨公司的犯罪经营活动，故综合情节来看，被告人苑**既系本案共同犯罪的犯意提起者、教唆者，又在实际犯罪活动中积极利用陈**作为身份犯的职务便利为洋晨公司谋取非法利益，考察其地位、作用，应认为其对犯罪结果的形成起了与陈**几乎同等的重要作用，理应以非法经营同类营业罪名之共犯论处。

(2014）虹刑初字第875号

二、违反法律、行政法规规定

违反了公司、企业有关管理规定或者违背了对公司、企业的忠实义务

记者：如何准确把握草案对民营企业内部人员腐败相关犯罪规定的修改精神？

答：刑法第一百六十五条、第一百六十六条和第一百六十九条分别规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，这次刑法修改将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，将进一步加强对民营企业平等保护。应当说，上述三类犯罪行为过去在国有企业身上表现得比较典型，这是国有企业的性质和特点决定的，因此现行刑法对国有企业相关人员的上述行为作了犯罪规定，没有适用于民营企业。近些年随着我国民营企业的发展变化，民营企业内部人员也不断出现上述行为，严重损害企业利益，需要与时俱进完善相应法律制度，适应保护民营企业的实践需要。需要注意的是，构成草案规定的上述犯罪，在前提上违反了公司、企业有关管理规定或者违背了对公司、企业的忠实义务等，在行为上具备相应的故意“损企肥私”行为，在结果上造成公司、企业重大损失，本质上是企业内部人员利用职务便利，搞非法利益输送，损害企业利益的行为。

三、利用职务便利

利用其职务权限范围内管理、经营、对接、决策、掌握信息等的便利

国有粮食企业负责人利用职务便利，安排自己经营的企业借用其任职单位的资质从事粮食收储等经营行为，属于“同类营业”。国有粮食公司、企业的董事、经理等负责人利用职务便利，帮助自己经营的公司、企业借用其任职国有公司、企业的资质，从事与其任职国有公司、企业相同的营业行为，违反竞业禁止义务，抢占、排除任职国有公司、企业的交易机会，具有竞争和利益冲突关系，侵害了国有公司、企业的正常管理秩序，损害了国有公司、企业的利益，应当认定为非法经营同类营业行为。

周某某贪污、受贿、非法经营同类营业案——最高检发布10起粮食购销领域职务犯罪典型案例之一

在此期间，被告人严*利用分管省外服中心业务、具体负责从六合科创中心申领企业发展基金的职务便利，向六合科创中心招商负责人胡某提出拟在南京市六合区新成立一家公司，并要求胡某给予该公司与省外服中心第一分部同样的奖励政策，即按照上缴个人所得税总额的25%获得企业发展基金。胡某同意并安排六合科创中心招商部工作人员王剑协助被告人严*、王*将无实际经营业务的南京宇亿劳务有限公司变更为江苏德众合晟人力资源服务有限公司，经营范围变更为与省外服中心相同的人力资源服务、职业中介、提供劳务服务等。

(2019）苏0492刑初166号

四、自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业

(1) 经营同类营业的公司是否存在真实的经营能力；

(2) 是否开展了实际的经营活动；

(3) 是否承担了应有的经营风险等。

行为人是否存在经营与任职公司同类营业的行为。经营需要有资金、人力、物力的投入，要承担一定的风险。应重点考察经营同类营业的公司是否存在真实的经营能力、是否开展了实际的经营活动、是否承担了应有的经营风险等。相关证据证明，杨杰与夏某某等人合作成立的某医疗器械公司长期经营药品与医疗器械销售业务，具有真实的经营能力和经营活动，也承担应有的经营风险，并非专为开展与三洋药业公司同类的药品销售业务而设立，与虚增环节、无经营场所、无经营人员以及完全不承担经营风险的“皮包公司”有着显著区别。与以侵吞、窃取、骗取等非法手段占有公共财物的贪污行为相比，杨杰上述行为符合非法经营同类营业罪的构成要件。

三堂会审丨贪污还是非法经营同类营业

同类营业判断主要考察两个方面：一是营业是否属于同种类或同类型；二是营业是否形成竞争关系，两个方面相互依存，缺一不可。与所任职公司超出登记经营范围的经营项目属同一类别，构成同类营业

本院认为，依据《中华人民共和国合同法》相关解释规定，当事人只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营规定，超越经营范围订立合同，法院并不因此当然认定为无效，也即公司、企业超出经营范围的经营项目及由此获得的经营利益亦可受法律保护。非法经营同类营业罪的设立，意在保护国有公司、企业的正常管理秩序和利益，防止国有公司董事、经理经营与其任职公司、企业同类营业产生不正当竞争，抢占国有公司利益。本案中，命题业务虽不在被告人任职的中智系公司注册登记的营业范围之列，但经营该业务既不违反国家限制经营、特许经营及法律法规禁止经营规定，又为中智系公司带来经营收益，理应得到法律保护。在此情形下，被告人钱**与孙*为谋取非法利益，合谋设立商韬公司，后钱**又成立双宁公司，经营与所任职公司同类的命题业务，甚至是将两被告人任职公司的命题业务直接转移至商韬公司、双宁公司名下，两名被告人私自经营的业务与其所任职公司的业务已经构成同类营业竞争关系，侵犯了国有公司利益，应当认定为非法经营同类营业罪的同类营业。

被告人钱**的辩护人关于商韬公司、双宁公司经营的是与上海考试院合作的公务员、事业单位考试命题业务，与中智科创实际经营杨浦区事业单位公开招聘面试命题开发等社会化考试业务不属于同类营业的意见。经查，中智科创成立后，中智人力原面向企事业单位和政府部门提供招聘考试服务等经营业务转入中智科创。中智科创实际经营的业务中包含与相关事业单位面试、笔试命题业务，商韬公司、双宁公司经营的命题业务与中智科创经营的命题业务属于同类营业。据上，对上述辩护意见不予采纳。

（2020）沪0151刑初43号【入库案例入库编号

2023-03-1-097-001】

五、致使公司、企业利益遭受重大损失的

公司财产利益是非法经营同类营业罪的唯一保护法益，非法经营同类营业罪的行为模式与公司法规定的竞业禁止规范完全一致，损失的计算可参考董监高损害公司利益纠纷计算公司损失。若难以证明具体损失的，此时应结合公司为该商业机会的投入、董监高个人对该商业机会的贡献、商业机会的发展前景、公司丧失该商业机会的损失及预期利益等因素综合确定赔偿数额。

关于李*对华佗在线公司损失承担的赔偿责任问题。本案中，李*将其任职高管的美谷佳公司全资子公司华佗在线公司的业务交由其实际控制的友德医公司经营，谋取了属于华佗在线公司的商业机会，损害了华佗在线公司的利益，违反了对华佗在线公司所负忠实义务和竞业禁止义务。根据公司法第一百四十八条第二款、第一百四十九条的规定，李*由此获得的收入归华佗在线公司所有，以弥补华佗在线公司的实际损失。但在华佗在线公司损失标的系商业机会难以准确认定数额且李*的个人获益和美谷佳公司及其股东的实际损失亦无法认定的情况下，原判决综合考虑友德医等公司的运营成本、网络医院项目的发展前景和技术团队、资本团队对网络医院项目的投入、贡献情况，酌定李*向华佗在线公司赔偿2916万元以弥补华佗在线公司和美谷佳公司及其背后投资人的实际损失及合理期待利益，亦无不当

(2021）最高法民申1686号【最高人民法院民商事裁判观点】

六、量刑标准

参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010）第十二条。即数额在十万元以上的，应予立案追诉。

(1) 1997年刑法第一百六十五条、第一百六十六条和第一百六十九条分别规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。

(2) 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010）第十二条明确规定了“获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉”。

(3) 2018年4月16日《国家监察委员会管辖规定（试行）》第十五条规定，非法经营同类营业罪由国家监察委员会专属管辖。因此《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022）删去了关于非法经营同类营业罪的立案追诉标准。

(4) 2023年12月29日审议通过的《刑法修正案（十二）》基于“国企民企平等对待”初衷，对本罪进行了扩容，并依照同步修订的《公司法》，将国企和民企的董事、监事、高级管理人员一并纳入本罪。

综上所述，目前并没有明确的立案追诉标准规范，但是考虑到上述情况，可以参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010）第十二条。