数据产品认定为商业秘密的前提条件——全国百优裁判文书赏析

本案裁判文书

浙江省杭州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2024）浙01行初89号

原告：缪某某。

委托代理人：丁某，上海XX律师事务所律师。

被告：杭州市余杭区市场监督管理局，住所地浙江省杭州市余杭区。

法定代表人：汪某某。

委托代理人：揭某某。

委托代理人：申某某，北京XX（杭州）律师事务所律师。

被告：杭州市余杭区人民政府，住所地浙江省杭州市余杭区。

法定代表人：王某。

委托代理人：俞某某。

委托代理人：康某某。

第三人：甲软件公司，住所地浙江省杭州市余杭区。

法定代表人：蒋某。

委托代理人：高某。

委托代理人：吕某某，北京XX（杭州）律师事务所律师。

原告缪某某不服被告杭州市余杭区市场监督管理局（以下简称余杭市监局）、被告杭州市余杭区人民政府（以下简称余杭区政府）行政处罚及行政复议一案，于2023年12月7日向本院提起行政诉讼，请求本院直接受理本案。本院于2023年12月14日作出（2023）浙01行初240号行政裁定，裁定不予受理，后缪某某不服该裁定，上诉至浙江省高级人民法院，浙江省高级人民法院于2024年1月19日作出（2024）浙行终10号行政裁定，撤销本院作出的（2023）浙01行初240号行政裁定，指令本院立案受理。本院于2024年2月21日立案后，依法由本院院长陈志君担任审判长，与审判员王江桥、黄斯蓓共同组成合议庭审理本案，法官助理由傅枫雅担任，书记员由张天马担任。本院于2024年4月17日召开庭前会议，于2024年5月28日公开开庭审理，原告缪某某的委托代理人丁某，被告余杭市监局的委托代理人揭某某、申某某，被告余杭区政府的委托代理人康某某，第三人甲软件公司的委托代理人高某、吕某某两次均到庭参加诉讼，被告余杭市监局局长汪某某，被告余杭区政府区长王某及其委托代理人俞某某第二次到庭参加诉讼。本案因当事人申请庭外和解，扣除计算审理期限十天。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

被告余杭市监局于2023年7月31日对原告缪某某作出（杭余）市监处罚[2023]8xx号行政处罚决定（以下简称被诉行政处罚决定），认为缪某某违反保密协议，将掌握的“生意参谋”账号密码和登录验证码提供给第三方公司的员工，供该员工登录浏览使用，泄露了甲软件公司的商业秘密，造成甲软件公司竞争优势减少和商业利益受损的后果。缪某某的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第九条第一款第三项和第二款之规定，并依据该法第二十一条之规定，责令缪某某停止侵犯商业秘密行为，并对缪某某作出罚款人民币50000元的行政处罚决定。

2023年8月14日，缪某某不服该被诉行政处罚决定向余杭区政府申请行政复议。2023年11月10日，余杭区政府作出杭余政复决[2023]5xx号行政复议决定（以下简称被诉行政复议决定），维持余杭市监局作出的被诉行政处罚决定。

原告缪某某诉称：一、本案行政处罚事实认定不清。(一)“生意参谋”页面数据不是商业秘密。1.“生意参谋”页面数据已为相关领域人员所知悉，不具有秘密性。“生意参谋”是一款面向大众销售的数据产品，甲软件公司已经将页面数据向不特定用户披露，可见甲软件公司对该页面数据无保密意思，该公开销售已经表明其以实际行动放弃了将其作为商业秘密保护的可能，换言之，公开销售与商业秘密保护的诉求是背道而驰的。同时，根据x宝官方数据显示，有将近3000万的相关人员已经知悉“生意参谋”内的数据和信息，难谓之“秘密性”。2.甲软件公司未对“生意参谋”页面数据采取合理的保护措施。甲软件公司对“生意参谋”除用户协议和用户管理惩罚体系对使用者做了禁止性规定外，未对页面信息在技术手段上进行充足且有效的保护。甲软件公司在复议阶段主张的技术措施，主要是为付费访问设定访问门槛，旨在盈利，而非将其作为商业秘密保护而采取的技术手段。余杭市监局未查清甲软件公司是否将“生意参谋”页面数据作为商业秘密进行保护且采取了合理的技术保护措施。(二)缪某某从未与甲软件公司签订过保密协议。缪某某并非x宝平台上的商家，从未与甲软件公司签订任何保密协议，也从未被告知“生意参谋”页面数据是商业秘密，需要对“生意参谋”的账号以及“生意参谋”页面数据承担保密义务，同时，案外人乙信息公司也从未与缪某某在劳动合同和保密协议中约定将甲软件公司的“生意参谋”页面数据作为商业秘密进行保护。故被诉行政处罚决定认定“当事人违反保密协议将其掌握的“生意参谋”子账号提供给案外人”，与事实不符。行政机关并未查清缪某某与甲软件公司是何种法律关系，而系单方采信甲软件公司的说辞，被诉行政处罚决定不合法。二、本案行政处罚适用法律错误。(一)本案不适用《反不正当竞争法》有关商业秘密的法律规范。如前述，“生意参谋”页面数据不属于商业秘密。因此，余杭市监局的处罚依据适用法律错误。(二)缪某某从未与甲软件公司签订过保密协议，对甲软件公司无保密义务，不违反法律规定。缪某某向案外人提供子账号时、案外人使用子账号期间，甲软件公司也从未提醒或告知缪某某负有保密义务。综上所述，余杭市监局作出的被诉行政处罚决定和余杭区政府作出的被诉行政复议决定认定事实错误、法律适用错误，应依法予以撤销。请求本院：撤销余杭市监局作出的（杭余）市监处罚[2023]8xx号行政处罚决定以及余杭区政府作出的杭余政复决[2023]5xx号行政复议决定。

原告缪某某向本院提供下列证据：

1.（杭余）市监处罚[2023]8xx号《行政处罚决定书》，拟证明余杭市监局认为缪某某将“生意参谋”账号借给案外人杨某某使用，杨某某登录账号浏览了“生意参谋”内商业信息等行为，认定缪某某违反了《反不正当竞争法》第九条第一款第三项和第二款，依据该法第二十一条对缪某某作出罚款人民币50000元的行政处罚决定；

2.行政复议申请书，拟证明缪某某于2023年8月14日提出行政复议申请；

3.复议受理通知书，拟证明余杭区政府于2023年8月21日受理缪某某提出的行政复议申请；

4.杭余政复决[2023]5xx号《行政复议决定书》，拟证明余杭区政府于2023年11月10日作出复议决定，维持余杭市监局作出的行政处罚决定。

被告余杭市监局答辩称：一、被诉行政处罚决定的作出过程。2023年4月24日，余杭市监局在调查案外人杨某某涉嫌侵犯商业秘密案中，发现缪某某涉嫌存在违反《反不正当竞争法》规定的行为，于2023年4月25日依法立案调查。经调查，余杭市监局于2023年7月20日作出《行政处罚告知书》。2023年7月31日，因缪某某未在法定期限内提出陈述、申辩和要求听证，余杭市监局认为缪某某的违法行为事实清楚，依法作出被诉行政处罚决定，并邮寄送达缪某某。二、被诉行政处罚决定事实认定清楚。(一)余杭市监局及余杭区政府关于“生意参谋”内商业信息是商业秘密的认定正确。1.该商业信息不为公众所知悉。2.该商业信息具有商业价值。3.权利人已采取相应保密措施。(二)缪某某的行为构成侵犯商业秘密。1.“生意参谋”内的商业信息是甲软件公司的商业秘密。2.缪某某负责x猫店铺“宝xx旗舰店”运营工作期间，实名认证并使用该店铺的“生意参谋”子账号，同样需要遵守《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》约定，遵守平台规则。3.缪某某明知杨某某为xxx平台员工，依然违反保密协议将其掌握的“生意参谋”子账号或数据信息提供给杨某某。4.缪某某在入职乙信息公司期间也签订了劳动合同和保密协议。缪某某的上述行为不仅泄露了权利人的商业秘密，而且也造成权利人竞争优势减少和商业利益受损的后果。缪某某构成违反保密义务，披露其所掌握的商业秘密的行为。三、被诉行政处罚决定法律适用正确，程序合法。余杭市监局具有对缪某某案涉违法行为进行调查处理的职权，且执法程序符合法律规定，被诉行政处罚决定合法有效，应当予以维持。综上，请求维持余杭市监局及余杭区政府的行政行为，驳回缪某某全部诉讼请求。

被告余杭市监局在举证期限内向本院提供下列证据：

1.案件来源登记表；

2.立案审批表；

证据1-2拟证明余杭市监局依法作出立案决定的事实；

3.《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》，拟证明甲软件公司明确“生意参谋”内商业信息是其商业秘密，用户不得以任何形式将“生意参谋”账号、数据信息等向第三方泄露，要求用户保守“生意参谋”内的商业秘密；

4.《x猫商户服务协议》；

5.《xxx巴商家服务市场用户交易服务协议》；

6.《x宝平台服务协议》；

7.《x宝网隐私政策》；

8.《x猫隐私政策》；

证据4-8拟证明平台运营过程中所产生的相关数据归属于平台，是平台的商业秘密，未经平台同意，不得为协议约定之外目的使用，亦不得提供给他人等；

9.《保密及竞业限制协议》；

10.《员工纪律制度》；

证据9-10拟证明甲软件公司要求员工保守公司商业秘密，甲软件公司对商业秘密采取了保密措施；

11.《x宝网关于不当获取使用信息实施细则》；

12.《市场行情订购条件更新网页》；

13.《x宝网市场管理与违规处理规范》；

证据11-13拟证明甲软件公司通过制定、公示一系列的规则机制，明确不正当获取、使用、泄露“生意参谋”相关账号、数据的情形以及甲软件公司采取的相对应的限制措施等，甲软件公司对商业秘密采取了保密措施；

14.《回函说明》；

15.《“生意参谋”软件数据指标说明》；

证据14-15拟证明“生意参谋”内商业信息是甲软件公司的商业秘密，甲软件公司对此已经采取相应的保密措施，包括：约定保密义务，建立管理规制体系，采取技术保护措施等，《x宝网卖家服务协议》、《“生意参谋”数据违规行为处罚体系升级公告2022》、《x猫市场管理规范》等对商业秘密作出了约定，对用户使用商业秘密规定了规制管理措施；

16.“生意参谋”-市场洞察标准版购买详情页；

17.“生意参谋”-市场洞察专业版购买详情页；

证据16-17拟证明“生意参谋”中商业信息情况、购买价格等基本情况；

18.x猫商家入驻材料与费用-专营店；

19.x猫宠物-宠物食品及用品类目商家入驻要求；

20.x猫商家入驻材料与费用-旗舰店；

证据18-20拟证明“生意参谋”仅向符合一定条件的平台商家开放，具有非公知性；

21.缪某某身份证复印件；

22.当事人送达地址确认书；

23.劳动合同书-乙信息公司；

24.保密协议；

25.离职承诺书；

26.劳动合同书-xx科技；

27.知识产权、保密和竞业限制协议；

证据21-27拟证明缪某某的主体身份、工作情况及送达地址；

28.2023年3月23日询问笔录；

29.杨某某身份证复印件、授权委托书；

30.上海xx律师事务所公函、顾某某律师证及身份证复印件；

证据28-30拟证明杨某某的身份、工作单位及掌握的微信账号情况；

31.电子数据固证文书(编号：3301102303143897xxxx)；

32.电子数据固证文书(编号：3301102305241228xxxx)；

证据31-32拟证明微信账号“pdd-xxxxxx”的情况，手机号181201x****与微信账号“JH5********”相关联；

33.2023年4月24日询问笔录；

34.2023年5月8日询问笔录；

35.2023年4月24日电子数据证据提取笔录2份及电子数据；

证据33-35拟证明乙信息公司经营的x猫店铺“宝xx旗舰店”购买并使用了“生意参谋”的市场洞察专业版，通过该账号可以查看的主要内容，缪某某在杨某某要求下，多次违反保密协议和保密义务，以提供“生意参谋”子账号及验证码等方式向杨某某泄露“生意参谋”内商业信息等的事实，杨某某多次登录使用“生意参谋”账号并点击浏览“生意参谋”内数据；

36.乙信息公司营业执照、卢某某身份证复印件、授权委托书；

37.丙宠物食品公司营业执照及《xx电商运营框架协议》；

证据36-37拟证明“宝xx旗舰店”运营主体情况；

38.2023年4月28日调查笔录；

39.“宝xx旗舰店”订购“生意参谋”记录、市场行情订购条件更新页面及子账号页面；

40.“宝xx旗舰店”订购“生意参谋”记录；

证据38-40拟证明乙信息公司接受询问调查情况，宝xx旗舰店订购“生意参谋”的版本、费用、订购协议、使用情况等，子账号“宝xx旗舰店：星x”等查看权限状态等；

41.宝xx旗舰店：星x访问日志；

42.宝xx旗舰店：星x异地设备登录情况说明；

43.杨某某查看板块页面-宝xx；

证据41-43拟证明杨某某多次登录使用“生意参谋”子账号，获取甲软件公司商业秘密；

44.访问日志-流x果xxx；

45.杨某某查看板块页面-流x果x；

46.mollyxxx旗舰店订购记录；

47.mollyxxx旗舰店-大宝(散修)访问日志；

48.杨某某查看板块页面-mollyxxx；

证据44-48拟证明杨某某利用多个“生意参谋”子账号，多次登录使用“生意参谋”，获取甲软件公司商业秘密；

49.限期提供材料通知书(xxx号)，拟证明余杭市监局向甲软件公司发送限期提供材料通知；

50.行政处罚案件有关事项审批表；

51.案件调查终结报告；

52.案件审核/法制审核表；

53.2023年7月17日行政处罚案件集体讨论记录；

54.行政处罚建议审批表-行政处罚建议；

55.《行政处罚告知书》、送达回证及物流信息；

56.2023年7月31日行政处罚案件集体讨论记录；

57.行政处理决定审批表；

58.被诉行政处罚决定及送达回证、物流信息；

证据50-58拟证明余杭市监局作出被诉行政处罚决定程序合法。

被告余杭区政府答辩称：一、余杭市监局对缪某某作出的被诉行政处罚决定合法，应当予以维持。职权方面。余杭市监局作为违法行为发生地市场监督管理部门，具有对缪某某涉嫌违法行为进行调查处理的职权。程序方面。余杭市监局执法程序符合《市场监督管理行政处罚程序规定》相关规定，并无不当。实体方面。首先，“生意参谋”是甲软件公司开发运营的向符合条件的平台商家提供经营决策参考的大数据产品，“生意参谋”内商业信息不为公众所知悉，具有商业价值，且甲软件公司采取了相应保密措施对其予以保护，故其属于法律规定的商业秘密。其次，缪某某的行为属于《反不正当竞争法》第九条规定的侵犯商业秘密的行为，应依照该法第二十一条之规定给予行政处罚。余杭市监局依据《浙江省市场监督管理局浙江省药品监督管理局关于行政处罚裁量权行使的指导意见》相关规定，结合过罚相当的处罚原则，决定对缪某某减轻处罚，责令缪某某停止侵犯商业秘密行为，并给予罚款人民币50000元的行政处罚，并无不当。二、余杭区政府作出被诉行政复议决定程序合法。余杭区政府于2023年8月14日收到缪某某提交的行政复议申请，于同年8月21日对该案予以立案审理。经受理、答复、追加第三人、审批延长、告知延长等程序后，经审理，余杭区政府于2023年11月10日根据《中华人民共和国行政复议法》（2017年修正）（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第一项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第四十三条之规定，维持余杭市监局作出的行政处罚决定，并于同日邮寄。综上所述，被诉行政复议决定系严格依照法律法规作出，认定事实清楚，程序合法，适用依据正确，故请求驳回缪某某的诉讼请求。

被告余杭区政府在举证期限内向本院提供下列证据：

1.行政复议申请书、所附材料及申请凭证，拟证明缪某某的行政复议请求内容及余杭区政府收到复议申请材料时间；

2.受理通知书、答复通知书及邮寄凭证，拟证明余杭区政府依法受理复议并通知当事人的事实；

3.参加行政复议通知书及邮寄凭证，拟证明余杭区政府依法追加第三人并通知当事人的事实；

4.缪某某补充提供证据，拟证明缪某某补充提供的证据材料；

5.行政复议答复书、证据清单，拟证明余杭市监局行政复议答复的具体内容及提供的证据材料；

6.甲软件公司答复意见及证据材料，拟证明甲软件公司行政复议答复的具体内容及提供的证据材料；

7.延期通知书及邮寄凭证，拟证明余杭区政府依法延长审理期限并通知当事人的事实；

8.被诉行政复议决定及邮寄凭证，拟证明余杭区政府在法定期限内作出被诉行政复议决定并向当事人告知的事实。

第三人甲软件公司述称：被诉行政处罚决定与被诉行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。一、“生意参谋”软件是甲软件公司投入巨大人力、物力，广泛收集、深度挖掘各类品牌数据并根据几十年电商运营经验对各类数据加工衍生形成的数据产品，软件内的深度数据信息在行业内具有唯一性和不可代替性，在其他渠道无法获取，而且采购人员是仅x宝、x猫商家，采购的类目也仅限于主营类目。二、在保密性方面，甲软件公司除了和用户签订保密协议外，还建立了数据管理处罚体系，采取了一系列的技术保密措施，包括但不限于实名认证、密码验证登录、异地登录、短信验证码登录、数据反爬取措施、反下载措施，缪某某在出借相关账号过程中亦亲身接触过这些保密措施。三、关于主观恶意，缪某某从2019年开始就从事x猫宠物运营工作，其作为x猫店长应当熟知x猫平台的相关协议和管控规则，其也接触过技术保密措施，应当知悉其具有保密义务。请求驳回缪某某的诉讼请求。

第三人甲软件公司未提供证据。

本院组织当事人对各方提供的证据进行了质证。

经质证，对缪某某提供的证据，余杭市监局、甲软件公司的质证意见为：对证据1、3、4的真实性、合法性、关联性无异议，对证据2的形式真实性无异议，但对申请书中的观点不予认可，复议申请时间以复议机关认定为准。余杭区政府的质证意见为：对证据1-4的真实性、合法性、关联性均无异议。

对余杭市监局提供的证据，缪某某的质证意见为：对证据1-2真实性、合法性、关联性无异议；对证据3-6、9-10真实性无异议，证明对象不予认可，认为甲软件公司企图用协议自行定义“商业秘密”以取代法律概念，该协议无法证明“生意参谋”页面数据属于法律意义上的商业秘密；对证据7-8真实性无异议，关联性不予认可，隐私政策与本案争议无关；对证据11-13真实性无异议，证明对象不予认可，此类规则仅是平台因用户众多，出于社群管理需要而制定的一般性平台管理规则，如果将此类一般平台管理规则认定为商业秘密的保密措施，只能说明甲软件公司把“生意参谋”页面数据当做一般商业信息而非商业秘密的主观意思；对证据14-15真实性无异议，证明对象不予认可，无法证明“生意参谋”页面数据是商业秘密以及甲软件公司采取了技术保护措施，其管理体制仅是一般性管理规则而非商业秘密的保密措施，证据15仅是介绍“生意参谋”页面数据展示的内容，以及说明其制作逻辑，与认定“生意参谋”页面数据是否具备商业秘密的三性无关，仅为产品介绍；对证据16-17真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可，该证据充分证明“生意参谋”页面数据公开销售且订购人数众多，该页面数据显然不具有秘密性；对证据18-20关联性及证明对象不予认可，该证据仅能证明x猫商家入驻需要满足一定条件以确保平台上交易主体真实、合法且具备资金能力，但这些条件并非针对获取“生意参谋”而特别设置，其次，即便是特别设置，这些人数众多的商户仍是公众的组成部分，故无法证明“生意参谋”页面数据具有非公知性，最后，商户本身具有流动性且门槛较低，该入驻条件无法证明甲软件公司对“生意参谋”采取了足够的保密措施；对证据21-27真实性、合法性无异议，关联性不予认可，与本案无关；对证据28-32、36真实性、合法性、关联性、证明对象均无异议；对证据33-35真实性无异议，证明对象不予认可，缪某某在使用账号时并未收到甲软件公司的保密提醒，乙信息公司也从未将“生意参谋”页面数据纳入其公司的商业秘密并明确要求缪某某对此页面数据承担保密义务，同时，余杭市监局已自认缪某某以提供“生意参谋”子账号及验证码等方式泄露的信息仅为商业信息；对证据37证明对象和关联性不予认可；对证据38-40真实性、合法性、关联性无异议，证明对象不予认可，证据38可见乙信息公司也不认为“生意参谋”页面数据是商业秘密，故不能认为缪某某违反保密义务；对证据41-43真实性、合法性、关联性均不予认可，甲软件公司仅提供以PDF文档形式记载访问时间、页面名称、网页链接等信息的简单的访问日志，经向技术人员咨询，此类型的访问记录是可以随时增加和删减的，极易造假，余杭市监局未说明采纳上述证据的理由，也未说明其如何认定所谓的访问记录为真实的且作为定案证据的；对证据44-48真实性、合法性、关联性均不予认可。流xxx、mollyxxx是另外的电商店铺，杨某某是否使用其他子账号与缪某某无关，更与本案无关；对证据49真实性、合法性、关联性及证明对象均无异议；对证据50-58真实性、合法性、关联性无异议，证明对象不予认可，仅认可余杭市监局作出行政处罚的内部程序在形式上合法。余杭区政府、甲软件公司的质证意见为：对上述证据真实性、合法性、关联性均无异议。

对余杭区政府提供的证据，缪某某对证据1-5真实性、合法性、关联性无异议，但对观点不予认可；对证据6真实性、合法性、关联性均不予认可，缪某某也并未收到该材料，其中的公证书均为甲软件公司单方委托，对其合法性和证明目的均不予认可；对证据7-8真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。余杭市监局、甲软件公司的质证意见为：对上述证据真实性、合法性、关联性均无异议。

根据各方质证意见及证据情况，经审查，本院对各方提供证据的认证意见如下：一、对于缪某某提供的证据均具有真实性、合法性及关联性，且能实现证明目的，本院对其证据效力予以确认。二、对于余杭市监局提供的证据，证据1、2、28-40具有真实性、合法性及关联性，且能实现证明目的，本院对证据1、2、28-40的证据效力予以确认；证据3-25、49-58具有真实性、合法性及关联性，至于能否达到证明目的，本院将根据全案综合考虑认定；证据26-27、44-48具有真实性，但与本案无关，故对其证据效力不予确认；证据41-43系甲软件公司提供的账号登录情况，缪某某虽对其真实性存在异议，但结合在案其他证据，本院对该组证据的真实性予以确认，且与本案有关联，故对证据41-43的真实性、合法性、关联性均予确认，至于能否达到证明目的，本院将根据全案综合考虑认定，但结合庭审调查以及关联案件的审理情况，本院明确对于被诉行政处罚决定中认定的“杨某某点击浏览‘生意参谋’内的‘市场洞察—市场排行’‘市场洞察—竞品分析’等内容共计8318次”中的“点击次数”应当解释为“用户通过浏览器访问“生意参谋”网页，浏览器向服务器发送请求后，服务器根据请求最终返回数据形成的流量日志显示的次数”。三、对于余杭区政府提供的证据，均系余杭区政府在复议程序中形成或获得的相关材料，本院对其形式真实性、合法性、关联性均予以确认，至于能否达到证明目的，本院将根据全案综合考虑认定。

经审理查明：

（一）被诉行政处罚决定及被诉行政复议决定作出的相关事实

2023年4月，甲软件公司向余杭市监局举报案外人杨某某侵犯其商业秘密，在举报时提供了《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》等材料，说明“生意参谋”内商业信息的内容、来源、使用、保护措施等情况。

2023年4月24日，余杭市监局在调查杨某某涉嫌侵犯商业秘密案过程中，发现缪某某存在涉嫌侵犯商业秘密的行为，于同日对缪某某进行了第一次询问调查。

经核查，余杭市监局认为缪某某的行为涉嫌违反《反不正当竞争法》第九条第一款第三项的规定，遂于2023年4月25日立案调查。

2023年4月28日，余杭市监局对乙信息公司进行调查，该公司项目经理卢某某受委托接受了调查，该局提取了缪某某与该公司签订的《劳动合同书》、《保密协议》，查询了x猫平台“宝xx旗舰店”订购的“生意参谋”服务情况。

2023年5月8日，余杭市监局对缪某某进行第二次调查，对缪某某与杨某某微信聊天记录有关内容进行了询问。

2023年6月5日，余杭市监局向甲软件公司送达《限期提供材料通知书》，要求提供“生意参谋”子账号“宝xx旗舰店：星x”的注册认证情况，以及杨某某在本案相关时间段的登录浏览记录情况。

2023年6月20日，余杭市监局经办人员做出《案件调查终结报告》，建议对缪某某处罚款50000元。

2023年6月21日，余杭市监局审核机构审核同意前述处理意见。

2023年7月17日，经余杭市监局集体讨论，决定通过对该案的处罚决定。

2023年7月18日，余杭市监局作出《行政处罚建议审批表》，建议责令缪某某停止侵犯商业秘密行为，建议对缪某某减轻处罚：处罚款50000元。

2023年7月19日，经批准，该案延长办案期限三十日。

2023年7月20日，余杭市监局作出（杭余）市监罚告[2023]9xx号《行政处罚告知书》，告知缪某某该局拟做出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知处罚对象有权进行陈述、申辩，并可以要求听证，自收到告知书之日起五个工作日内未行使陈述、申辩权，未要求听证的，视为放弃此权利。

2023年7月22日，该告知书邮寄送达。缪某某在法定期限内未进行陈述、申辩，也未要求听证。

2023年7月31日，该案经余杭市监局集体讨论，决定对缪某某处罚款50000元。同日，该局做出《行政处理决定审批表》，决定建议责令缪某某停止侵犯商业秘密行为，建议对缪某某减轻处罚：处罚款50000元。

2023年7月31日，余杭市监局作出（杭余）市监处罚[2023]8xx号行政处罚决定，认定“生意参谋”内商业信息是甲软件公司的商业秘密。缪某某违反保密协议，将掌握的“生意参谋”账号密码和登录验证码提供给第三方公司的员工，供该员工登录浏览使用，构成违反保密义务，披露其所掌握的商业秘密的行为。考虑到本案案发时案涉账号已停止使用，案涉账号能够查看的“‘生意参谋’市场洞察专业版”市场售价为9000元/年，余杭市监局依据《浙江省市场监督管理局浙江省药品监督管理局关于行政处罚裁量权行使的指导意见》第十四条第(二)项：“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：......(二)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；”的规定，以及过罚相当和综合裁量原则，决定对缪某某减轻处罚。依据《反不正当竞争法》第二十一条的规定，决定责令缪某某停止侵犯商业秘密行为，处罚款人民币50000元。

上述被诉行政处罚决定作出后，缪某某于2023年8月14日向余杭区政府申请行政复议，请求撤销被诉行政处罚决定。

余杭区政府于2023年8月14日收到缪某某提交的行政复议申请，于同年8月21日对该案予以立案审理。同日，余杭区政府分别向缪某某、余杭市监局寄送受理通知书和答复通知书。因甲软件公司同本案有利害关系，余杭区政府于同年8月23日追加其作为第三人参加行政复议。同日，余杭区政府分别向当事人寄送第三人参加行政复议通知书。余杭市监局在法定期限内提交了复议答复材料。后余杭区政府于2023年10月13日经审批延长行政复议期限三十日，并分别向当事人寄送延期通知书。经审理后，余杭区政府认为余杭市监局具有对申请人涉嫌存在的违法行为进行调查处理的职权；余杭市监局的执法程序符合法律规定，并无不当；余杭市监局的处罚决定并无不当。综上，余杭区政府于2023年11月10日根据《行政复议法》第二十八条第一款第一项及《行政复议法实施条例》第四十三条之规定，作出杭余政复决[2023]5xx号行政复议决定，决定维持（杭余）市监处罚[2023]8xx号行政处罚决定，并于同日向案件当事人邮寄被诉行政复议决定。

（二）缪某某被认定的违法行为相关事实

乙信息公司受丙宠物食品公司委托，负责运营x猫店铺“宝xx旗舰店”。该店铺以9000元的价格订购了2021年9月3日至2022年9月3日的“‘生意参谋’市场洞察专业版宠物/宠物食品及用品(专业版)”。该店铺在订购“生意参谋”服务时，签署了《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》。

2022年4月1日，缪某某入职乙信息公司，于2022年4月1日至2023年1月期间担任x猫网店“宝xx旗舰店”的店长。缪某某与乙信息公司签订了为期一年的劳动合同以及《保密协议》。该《保密协议》约定：乙方（缪某某）应当严格遵守保密义务，未经甲方（乙信息公司）事先同意，在保密期限内不得为其个人利益使用或者向其他个人或单位披露任何保密信息，并且应当始终尽全力防止保密信息被披露；乙方应采取一切合理且不低于乙方对其自身类似保密信息所采取的措施来保护甲方向其披露的保密信息，以防止保密信息被盗窃及/或泄露、未经授权的使用、因任何第三人的疏忽导致保密信息的泄露。

2022年4月1日，“宝xx旗舰店”为缪某某开设了“宝xx旗舰店：星x”子账号，由缪某某实名认证并使用。该子账号具有“‘生意参谋’单店版”“‘生意参谋’多店版”权限，能够查看“生意参谋”内宠物行业排行、流量分析、行业走势等市场行情。

缪某某和某电商平台员工杨某某系前同事，多次就“生意参谋”内相关信息以及如何使用“生意参谋”内相关功能进行沟通。2020年12月30日，缪某某曾发送“生意参谋”页面给杨某某，并陈述“别给别人看”。2022年1月12日，缪某某与杨某某曾沟通异地登录以及爬数据被惩罚事项。

2022年6月13日，杨某某通过微信账号“pdd-xxxxxx”，以微信聊天方式向缪某某索要“生意参谋”的账号，缪某某向杨某某发送了“宝xx旗舰店：星x”账号、密码和登录的验证码，供杨某某登录“生意参谋”软件。

2022年6月13日至2022年8月1日期间，缪某某共8次向杨某某发送六位数验证码供其登录。

2022年6月7日，杨某某要求缪某某查询“宠物行业电动猫砂盆和宠物毛发打理新品两个品类近两年的行业销售额”，缪某某按要求向杨某某提供“生意参谋”内宠物行业智能猫砂盆在2022年4月和5月的市场大盘数据截图，包括搜索人数、搜索次数、支付人数、交易金额和客单价等信息。

2022年11月7日，杨某某询问缪某某能否开“生意参谋”子账号并告知“淘系封了一批‘生意参谋’账号”“我被封了5个了”，缪某某回复“不能开通”。

另根据甲软件公司后台查询记录显示：2022年6月13日至2022年8月1日，杨某某使用“宝xx旗舰店：星x”账号登录“生意参谋”共计63次，点击浏览“生意参谋”内的“市场洞察—市场排行”“市场洞察—竞品分析”等内容共计8318次。

2023年4月28日，“宝xx旗舰店：星x”账号处于停用状态。

（三）“生意参谋”数据产品相关事实

甲软件公司为xx平台提供软件技术服务，属于xxx巴集团控股有限公司旗下的关联公司，系x宝网服务共同提供者。甲软件公司系xxx巴卖家端“生意参谋”零售电商数据产品（以下简称“生意参谋”数据产品）的开发者和运营者。根据x宝网对“生意参谋”数据产品的推介及x宝网上“生意参谋”数据产品运行状况的相关页面显示，“生意参谋”数据产品包括：市场洞察、物流洞察、服务洞察、品类罗盘等版本，其中市场洞察又分为市场洞察标准版、专业版、旗舰版等不同版本，且以上版本依据商品类目的不同又分为众多不同的分支版本。

市场洞察标准版，具有了解“市场趋势”“市场排行”“搜索分析”“竞争分析”4项核心功能。“市场趋势”对应的页面是“市场大盘”，帮助新老商家及时掌握行业变化和市场结构，支持查看子行业构成及变化，卖家子行业及地域分布，“市场排行”主要提供商户所在类目的店铺、商品、品牌的不同排名情况，包含了流量指数、交易指数、交易增长幅度等排行数据。“搜索分析”主要提供搜索词、长尾词、品牌词、核心词、修饰词相关的排名情况，包含了搜索人气、点击人气、点击率、转化率等排行数据。“竞争分析”则包含“监控店铺”“竞店分析”“竞品分析”“监控品牌”等模块，提供行业排名、搜索人气、流量指数、收藏人气、加购人气、交易指数等指数数据，支持与竞争店铺/商品进行关键要素分析：针对交易、流量等关键指标趋势、流量结构及搜索词进行对比。

市场洞察专业版，除包含标准版功能外，还具有“客群洞察”“产品&属性分析”“竞争识别”“品牌分析”等多个功能。市场洞察旗舰版则在基础版、专业版基础上再增加“活动对标”“内容对标”“新老客对标”“售后对标”“购买连带分析”“流失分析”等功能，给订购商户更细致的数据指标及建议。

市场洞察版数据还分布在“首页”等模块，例如展示为：行业排行（包括同行其他店铺）、商品、搜索词排名及交易指数、搜索人气等）。甲软件公司明确以上数据均不支持数据下载。根据缪某某在行政复议阶段提交的材料显示，“生意参谋”销售页面显示客户画像：x猫客户33.9万，x宝客户824.2万，其他客户1910.5万。

根据《“生意参谋”-市场洞察标准版、专业版购买详情页》，x宝及x猫商家可根据需要选择购买市场洞察标准版、市场洞察专业版、市场洞察旗舰版中与其经营的商品类目相对应的分支版本。市场洞察标准版年使用费为1188元，市场洞察专业版年使用费为9000元，市场洞察旗舰版年使用费为39600元。x宝平台不定时会有限时免费/折扣活动。

根据2021年1月21日发布的《【官方公告】市场行情订购条件更新》，x猫商家订购条件（需全部满足）：“1、要订购类目已经发布商品，且商品正常上架超过24小时；2、不支持开通类目……；3、单个店铺订购上限10个类目；4、在市场行情标准版和专业版中，存在类目互斥条件……”。x宝商家订购条件（需全部满足）：“类型一：1、x宝店铺信誉等级≥1钻，刚升到请等待24小时后再订购；2、该类目发布的商品必须上架不低于30天，且近30天内交易成功金额大于0；3、不支持开通类目……；4、单个店铺订购上限10个类目;5、在市场行情标准版和专业版中，存在类目互斥条件，类型二：1、同时包含3个条件(x宝店铺店铺信用分>0、DSR评分大于等于4.6、店铺近90天支付金额大于等于¥500且店铺近90天支付人数>=5人)，刚升到请等待24小时后再订购；2、该类目发布的商品必须上架不低于30天，且近30天内交易成功金额大于0；3、不支持开通类目……；4、单个店铺订购上限10个类目;5、在市场行情标准版和专业版中，存在类目互斥条件”。同时，商家入驻x猫平台，由平台根据运营实际，招商通过决定，还须满足《x猫商家入驻材料与费用》的规定，以宠物/宠物食品及用品类目为例，除需要提供5—10万保证金外，还需要提供企业资质、品牌资质等。

商户如需订购“生意参谋”数据产品，需登录x宝账号，查看并签署《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》、《xxx巴服务市场用户交易协议》后，方可完成订购。订购后，亦必须登录x宝账号主号或由x宝账号创建子账号并通过实名认证后登录，方可查看“生意参谋”数据。

《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》显示有以下内容：“2.2x宝仅根据您的登录方式（即“用户登录名+密码”）来确认您使用‘生意参谋’零售电商版的用户身份。开通软件服务的账户仅限于您自身使用，您不得将该账户以任何形式向任何第三方转让、出租、出借、泄露、披露等。3.1在您登录成功并开通相应功能的使用权限后，‘生意参谋’零售电商版将匹配您在x宝网和/或x猫的相关店铺并向您展示您的店铺流量、商品、交易、营销等链路的店铺经营分析数据以及其他便于您进行店铺经营分析的服务，具体可实现的功能可参见‘生意参谋’零售电商版服务页面介绍，具体以实际提供的为准。4.1符合订购条件的x宝平台用户（包括x宝网卖家、x猫商家）均可订购、使用‘生意参谋’零售电商版，具体的订购条件及订购流程可通过‘生意参谋’零售电商版订购页面查询。5.1您承诺同时遵守《x宝平台服务协议》/《x猫服务协议》以及相应的网站规则。5.3您保证其使用‘生意参谋’零售电商版的各项行为均符合国家法律法规以及x宝的规定，并承诺在使用‘生意参谋’零售电商版过程中遵守如下要求：5.3.1禁止出售、转售或复制、开发x宝授予的使用权限；5.3.2禁止将开通‘生意参谋’零售电商版使用权限的账户出售、出租、出借、为第三方开通权限或以其他方式提供给第三方使用；5.3.5禁止未经x宝许可将通过‘生意参谋’零售电商版获得的各项数据内容向任何第三方披露、转让、出售、许可或以其他方式提供给第三方使用；5.3.6禁止采取任何措施或手段以规避x宝就‘生意参谋’零售电商版设置的安全措施或安全策略，包括但不限于通过第三方或自有工具记录、爬取或以其他不合法、不合规的方式获取‘生意参谋’零售电商版中的各项数据内容；5.3.9禁止其他以任何不合法的方式、为任何不合法的目的、或以任何与本协议不一致的方式使用‘生意参谋’零售电商版；5.10.3禁止攻击或通过任何不正当手段窃取、获取‘生意参谋’零售电商版中任意第三方的数据；未经权利人同意，不将算法、模型、数据披露或授权第三方使用。6.2x宝将在其网络系统内建立合理的安全体系，包括身份识别体系、内部安全防范体系，以使用户数据完整，并且保密。9.1‘生意参谋’零售电商版相关技术、软件、程序、数据及其他信息（包括文字、著作、图标、图片、档案、资讯、资料、音频、视频、图表、网站架构、网站画面的安排、色彩组合、网页设计等）的所有权利（包括著作权、商标权、专利权、商业秘密及其他相关权利）归x宝所有。未经x宝或其权利人事先书面同意，任何人不得为任何营利性或非营利性的目的自行实施、利用、转让或许可任何第三方实施、利用、转让上述知识产权。9.2‘生意参谋’集成了海量数据，可以为用户提供包括但不限于经营分析、市场行情、专题工具等服务，该数据具有商业价值，构成x宝的商业秘密。用户承诺对信息进行保密，仅用于自身店铺经营场景，不会将该账户以任何形式向任何第三方转让、出租、出借、泄露、披露等。10.1您应当按照本协议的要求、在x宝的许可范围之内使用‘生意参谋’零售电商版。基于互联网数据服务的特点，x宝将利用数据分析和人工抓取相结合的方式，对x宝用户的行为进行抓取、分析和判断。x宝仅需要证明用户行为与普通用户比较存在明显异常且该异常与违规之间存在关联性，即可认定用户存在涉嫌违规行为。用户有义务在约定时间内提供证据合理解释其行为。如x宝认定异常行为的解释不合理或举证不充分，则x宝可认定用户违规成立并最终依照本协议进行处罚。10.2x宝会采用大数据分析系统对一定周期内的用户使用行为进行排查后，抓取到异常情况的，或者通过人工抓取分析后，有初步证据显示用户使用行为存在明显异常的，x宝即可认定用户涉嫌违规。x宝将基于其独立认定的事实（涉嫌违规性质、严重程度等，以下同），独立确定要采取的临时措施，临时措施包括警告、全部或部分暂停使用‘生意参谋’零售电商版、暂时收回使用权限等；10.2.2x宝大数据分析系统涉及x宝核心商业秘密，x宝无需向用户披露具体判断逻辑。人工认定涉嫌违规的，x宝可视是否涉及商业秘密等而独立决定是否披露具体认定依据”。以上多处条款以加粗、加下划线的方式呈现。

《x宝平台服务协议》、《x猫商户服务协议》均约定相关账户仅限本人使用，未经平台同意，不得向他人转让、授权他人使用或允许他人获取/使用账户下信息。

甲软件公司《保密及竞业限制协议》、《员工记录制度》约定“乙方保证，除因工作需要之外……不会直接或间接地使用、发表、泄露或公开，或有意或过失地允许未经授权的任何其他人使用或计划使用、发表、泄露或公开任何有关甲方及其客户的任何商业秘密……”“当结束在甲方的工作或甲方提出要求时，乙方应及时将所有与商业秘密或甲方经营活动有关的文件、记录、材料和以其他载体方式保存的资料（包括该等文件、记录、材料和资料的原件、笔记、摘要、摘录、汇编、翻译和复印资料）交给甲方”“……获取、使用、泄露、传播任何保密信息……予以处分”。

甲软件公司针对“生意参谋”还采取了一系列的技术防爬措施避免来自于外部的技术攻击、异常频次、异常对象、异常用户等访问。针对商家违规获取或者使用“生意参谋”数据的行为，甲软件公司进行了违规处罚，包括扣分、限制/取消“生意参谋”数据访问权限等。

余杭市监局明确涉案商业秘密具体是指，甲软件公司在收集用户浏览、交易等行为痕迹信息所产生的原始数据基础上，通过一定的算法，经过深度分析过滤、提炼整合以及匿名化脱敏处理后在“生意参谋”中形成的预测型、指数型、统计型并有相应的动态变化的市场和行业衍生数据（以下简称“生意参谋”数据商业信息）。

根据当事人的诉讼请求、诉辩主张及本院查明的事实，本案第一个争议焦点为：甲软件公司涉案“生意参谋”数据商业信息是否构成商业秘密。首先，根据《中华人民共和国民法典》第一百二十七条和《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》）第一条第二款之规定，数据作为经营信息，可以作为商业秘密进行保护，但是上述规定仅为原则性规定，何种数据可以获得商业秘密保护，以及如何判断数据特别是数据产品作为商业秘密中的经营信息之构成要件，仍需结合个案情况进行审查和评判；其次，被诉行政处罚行为是基于甲软件公司“生意参谋”数据商业信息构成商业秘密的基础上作出的，但各方对诉争的甲软件公司“生意参谋”数据商业信息是否构成商业秘密，是否符合商业秘密不为公众所知悉、具备商业价值和采取合理保密措施的构成要件上存在重大分歧。因此，本案甲软件公司涉案“生意参谋”数据商业信息是否构成商业秘密是本案首要争议焦点，在该争议焦点中，不仅须解决“生意参谋”数据商业信息是否符合商业秘密不为公众知悉、具备商业价值和采取合理保密措施构成要件的基本问题，还须厘清原始数据、数据集合、数据产品（衍生数据）等与数据相关的概念和法律属性，明确司法保护数据商业秘密的适用条件以及保护边界。

本案的第二个争议焦点为：缪某某将“生意参谋”子账号提供给案外人使用的行为是否违反了保密义务，是否构成《反不正当竞争法》第九条第一款第三项以及第九条第二款规定的行为。本案各方对缪某某是否违反保密义务方面存在明显分歧，而该问题亦是判断被诉行政处罚行为是否合法的前提与基础。

关于上述争议焦点，本院分析评判如下：

一、关于涉案“生意参谋”数据商业信息是否构成商业秘密

《反不正当竞争法》第九条第四款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”据此，构成商业秘密应具备不为公众所知悉、采取相应保密措施、具有商业价值之条件，并且法律所保护的商业秘密无论是技术信息还是经营信息，均是无形的信息，而不是有形的载体。

（一）关于“生意参谋”数据商业信息是否“不为公众所知悉”

“不为公众所知悉”是指相关信息没有进入公有领域，不能轻而易举地从公知领域或者行业常识中获得。《商业秘密司法解释》第三条规定：“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉”。据此，“不为公众所知悉”可以从以下几个方面去判断：第一，应当以所属领域的相关人员的理性认知为参照系，即明确不为公众所知悉中的“公众”并非一般意义上的社会公众，特指“所属领域相关人员”；第二，构成商业秘密的信息须未以一定形式被在先公开或普遍知悉，此处所指的公开和知悉所针对的主体范围一般系所属领域的不特定公众，若该信息知悉范围具有相对性，即在采取保密措施情况下，仅向一定范围特定主体公开，并不必然导致公开或普遍知悉；第三，构成商业秘密的信息不容易通过一定方法获取，获得商业秘密信息具有一定的难度，即需要一定的创造性劳动或实质性对价；具备所属领域普通认知水平的人员仅通过无创造性的联想或者未付出实质性对价轻易就能获得的信息，应不属于商业秘密保护的信息。

具体到本案，第一，关于本案“生意参谋”数据商业信息“所属领域相关人员”的界定。首先，《反不正当竞争法》主要规制的是竞争秩序，而商业秘密作为反不正当竞争法保护的重要内容之一，其“相关人员”应包含行业竞争者及相关主体。“生意参谋”是甲软件公司开发和运营的一款电商领域数据产品，对于与甲软件公司有直接竞争关系的电商平台应当首先被认定为“所属领域相关人员”；其次，作为一种具有价值的商业信息，商业秘密的价值主要体现在市场竞争之中，因此应基于该信息在市场竞争中所处行业属性来确定何为相关人员。易言之，商业秘密“不为公众所知悉”所述的“公众”不是一般意义上的社会公众，而是信息所属行业的经营者、从业者或消费者。“生意参谋”数据产品面向x宝、x猫商家，提供一站式、个性化数据服务，为平台商家分析、诊断店铺经营情况，掌握行业趋势、调整经营思路等提供决策参考，其虽仅面向x宝、x猫商家提供，但该数据信息对于其他平台商家经营时亦有重要的参考意义，能够帮助其提升商业决策能力和商业机会等，故在界定所属领域时不应排除其他平台商家。综上，结合“生意参谋”数据产品的市场经营现状和竞争样态，从信息提供方、信息需求方和信息接收方等维度而言，本案“生意参谋”数据商业信息“所属领域相关人员”应当界定为电商领域经营者及相关人员，主要包括电商平台、电商平台商家、电商领域消费者等。

关于“生意参谋”数据商业信息是否为电商领域经营者普遍知悉或已向该领域不特定公众公开。商业秘密应当“不为所属领域的相关人员普遍知悉”，这不仅要求该信息客观上应当处于不公开的状态，还应从公开的范围和程度上对信息是否“不为公众所知悉”进行界定。《商业秘密司法解释》第四条规定：“具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。”据此，所谓的“为所属领域的相关人员普遍知悉”，一般是指信息事实上已被该领域多数相关人员普遍了解或掌握，或者该信息处于所属领域不特定公众可以获取的状态，此时信息已经“为公众所知悉”，从而不具有非公知性。本案中，从数据内容和性质看，“生意参谋”数据商业信息并非原始数据和数据集合，而是甲软件公司从无到有自主完成加工、分析而来的衍生数据，且具备实时更新的动态性特点，相关人员无法通过公开渠道获得相关信息。从数据使用主体看，“生意参谋”数据商业信息仅向特定且限定范围的自身平台商家公开。对可订购的商家范围，甲软件公司亦施加了资质审查等限制，除符合条件的自身商家之外，其他所属领域相关人员并无公开渠道可以获得该数据信息。本案中知悉人员绝对数量虽多，但仅限于x宝、x猫电商平台商家，其他电商平台、其他电商平台商家以及电商领域消费者均无法获取并知悉，知悉范围仅为相关人员的其中一部分，尚达不到普遍程度。从公开的限制条件来看，甲软件公司在《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》等协议中对保密义务作出约定，其平台商家在获取相关服务前须与平台签署合同约定使用方式及保密义务，受合法保密协议和有效保密措施的约束；尤其是，即使是订购了“生意参谋”产品服务的商家，所获得数据信息也因其所属经营领域而有所区别和限制，且不能通过下载等方式保存数据内容。因此，涉案“生意参谋”数据商业信息应当认定为不为电商领域经营者普遍知悉或未向该领域不特定公众公开。

第三，关于“生意参谋”数据商业信息是否为电商领域经营者容易获取。首先，从获取对象的范围来看，如前所述，《商业秘密司法解释》第四条规定了五种可以认定“有关信息为公众所知悉”的情形，而本案并不属于上述第一、二、三、四种情形，而对于第五种情形，“生意参谋”的直接公开对象也仅仅面向“所属领域相关人员”中的x宝、x猫平台商家，而其他电商平台以及其他平台商家均无法从公开渠道直接获取，因此该种程度的公开并不能导致“生意参谋”数据商业信息容易获取。其次，从数据的属性来看，由于“生意参谋”数据商业信息具有衍生数据属性，且内容实时变更，即便偶然为第三方接触到，第三方亦无法通过直接或者反向工程等方式准确预估“生意参谋”数据商业信息的实时变更趋势和完整内容。再次，从数据生成原理看，即便第三方能够从x宝平台处获得有限的数据，但不能获得平台的原始数据，同时甲软件公司并未公开算法模型。在原始数据的非公知性与算法非公知性同时符合的情况下，“生意参谋”数据商业信息也自然处于非公知状态，即正常情形下电商领域经营者无法容易获取。复次，从“生意参谋”数据产品的经营模式来看，“生意参谋”数据服务仅面向符合特定条件的x宝、x猫平台商家提供，且获取“生意参谋”数据商业信息需要付出一定对价。虽然甲软件公司可能不定期对订购该服务的对价和商家申请订购的条件进行调整，但并非其他电商及平台商家可以申请订购。最后，从保密义务来看，甲软件公司就平台数据建立了相应的管理制度，并就“生意参谋”数据商业信息设立了相应的保密管理措施，“生意参谋”的交易对象是特定的，甲软件公司在协议中明确禁止向第三方披露，交易对象负有保密义务。因此，无论是从对象的限定性、内容的特定性和动态性，还是获取的不易性，以及对行为的约束性等方面而言，“生意参谋”数据商业信息应认定为不为电商领域相关人员容易获取。

缪某某认为，商业秘密的核心特征即非必要不公开，本质上是越少的人掌握越安全，“生意参谋”已被甲软件公司面向不特定对象公开销售，无论收费与否，该数据信息都已被公众通过观察可以直接获得，不具有非公知性。对此，本院认为，《商业秘密司法解释》明确了数据可以作为商业秘密进行保护，数字经济时代，数据信息的“非公知性”判断有其自身特点和规律，其评判标准也应与之相适应。第一，对于数据信息“非公知性”的判断，并不要求绝对的秘密，只要信息不为所属领域相关人员所普遍知悉或容易获得即可，特别是在具有竞争关系的相关人员均无法获取的情形下，该信息即应被视为非公知信息。导致信息丧失秘密性的公开应当系向某领域不特定范围主体的公开，具体到电商经营者自行开发形成的衍生数据，如果通过协议约定或者行业规则明确共享主体限于满足设定条件的特定主体，且特定主体负有保密义务时，则该信息应被认定为未向电商领域的不特定主体公开，仍然符合“不为公众所知悉”要件。第二，商业秘密并非都是用来藏箱底“秘而不宣”，而是为了实现商业利益而存在。数据价值的实现在于流通使用。“生意参谋”数据商业信息与其他商业信息不同的是，其系将平台数据进行加工处理后所形成的相关市场信息，为平台商家市场决策提供流量分析和数据支撑，数据价值系通过许可平台商家使用的方式予以实现。因此，“生意参谋”数据产品公开销售本质上是一种数据服务，购买者仅获得许可使用相关数据信息服务，而非“生意参谋”数据产品财产权益的转移。故此，允许限定范围的数据交易或数据服务与商业秘密保护本身不存在互斥关系，恰恰是数据商业信息可以在许可使用中呈现价值性的具体体现。

缪某某认为，如果将“生意参谋”数据商业信息作为商业秘密保护，将导致数据被垄断，有悖数据流通、分享的性质。本院认为，“生意参谋”数据商业信息为甲软件公司开发的数据产品，系经过深度加工的数据，而不是作为研发其他数据产品基础的原始数据，既有别于原始数据，也非原始数据的简单集合。原始数据是对网络用户信息的数字化记录转换，网络运营者虽然在此转换过程中付出了一定的劳动，但原始数据的内容并未脱离网络用户信息范畴，且原始数据具有海量、分散、多对多、流通的特点，不应该被垄断。如果数据来源系用户在使用平台时留下的个人信息，其权利最终应当归属于个人用户。相较于原始数据，对原始数据的汇合、或经过一定选择、编辑后形成数据集合，具有一定的应用和市场价值，数据集合者基于该数据资源形成的竞争性利益依法予以保护。而数据产品则是利用数据集合经过深度加工所形成的衍生数据，其能为运营者实际控制和使用，具备特有和更高的经济价值。数据产品是制作者劳动成果的结晶，凝结了开发者人力、物力和财力的付出，系通过收集、整理、处理、标注、评估、深度运算等方式所形成的大数据分析，具有实时性、动态性和综合性的特点，内容虽然依托于原始数据，但蕴含了数据制作者的劳动，具有独立于原始数据、数据集合的表现形式或经济价值。《中华人民共和国民法典》第一百二十七条对具有财产性数据的保护作出了明确规定，《商业秘密司法解释》第一条第二款首次规定数据可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称经营信息。数据产品不仅符合法律上对于财产权益的构成要件，而且满足数据产品财产权益的经济学分析。故此，相比于原始数据、数据集合的处理或者控制主体，数据产品具有一定的支配性和排他性，理应享有与其财产性权益相一致的保护力度。对于符合商业秘密特性的数据产品，赋予数据产品制作者商业秘密保护框架下一定的实际控制和经营使用的权利，不仅不会导致相应的数据产品被独占或垄断，相反，在数据产品的交易和使用过程中，通过对具有保密义务的特定对象之有限公开，还能够促进数据的自由流通和利用，真正发挥数据作为一种生产要素实现有效的共享流动价值，对该数据产品的有限公开和流通是实现其价值的应有之义。因此，从数据本身的价值属性出发，将符合条件的数据产品作为商业秘密保护，既与其法律属性相适应，亦具有法律依据和实践需求，并不会导致数据被垄断，更不会妨碍数据的流通使用。

综上，甲软件公司虽然向众多自身平台商家提供“生意参谋”数据服务，但其中的数据仅向限定范围内的特定主体公开，且特定主体还须受合法保密协议和有效保密措施的约束，特定主体所获的内容亦具有有限性和特定性，故该商业模式下的“生意参谋”数据商业信息并不会导致“非公知性”的丧失。缪某某据以否定“生意参谋”数据商业信息“非公知性”的相关理由不能成立，本院不予采信。

（二）关于权利人是否对“生意参谋”数据商业信息采取了保密措施

采取保密措施要件即权利人应采取与其商业价值等具体情况相适应的合理保密措施来防止信息泄露。这种措施应当是信息的合法拥有者根据有关情况所采取的合理措施，在正常情况下可以使该信息保密。即，这种保密措施至少应当能够使交易对方或者第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图，或者至少是能够使一般的经营者施以正常的注意力即可知道该信息是采取了保密措施。《商业秘密司法解释》第五条规定：“权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”故此，认定经营信息是否符合保密性要件，应从商业主体是否在客观上就其经营信息采取了保密措施、所采取的措施是否合理两个方面进行综合评价。

根据本案查明的事实，甲软件公司客观上采取了一定的保密措施。主要包括如下四种：第一，与x宝店铺经营者签订保密协议，限制账号使用方式及范围。第二，对可订购的x宝店铺经营者范围施加限制，涉及商品上架时间、信用评分、支付金额、支付人数、交易成功金额、违规情况等维度，即仅符合特定条件的商家可以获取“生意参谋”数据商业信息，且不同商家订购后可获取的数据信息也因所处具体行业而有所区别。第三，借助技术手段，防止用户违规获取、披露商业秘密，具体包括实名认证、密码验证、网络环境安全监测、设备安全监测、异常行为监测、数据反爬取措施等。第四，制定处罚措施，谨防、威慑可能侵犯商业秘密的行为。

本案中，上述保密措施是否应当认定为足以防止商业秘密泄露的合理措施，本院分析如下：第一，从商业秘密及其载体的性质来看，涉案“生意参谋”数据商业信息是存储于网络空间的非公开数据，保密措施应当围绕控制接触数据权限来展开，甲软件公司采取的商户保密措施与之相适应。第二，从商业秘密的商业价值及其实现机制来看，“生意参谋”数据商业信息服务于自身平台内经营者提升商业决策能力的目的，其服务对象为平台商家，价值实现的需求使之不可能处于完全保密状态，而有必要使一定范围内的主体获得获取权限。第三，从保密措施的可识别程度、权利人的保密意愿来看，无论是以书面形式呈现且部分以加粗方式特别提示的保密条款，还是实名认证、密码验证、问题账号识别、反爬虫等机制，都清晰呈现出权利人保密的意愿，且呈现方式足以使通常情形下可能接触商业信息者感知到甲软件公司对涉案数据信息的保密意图。第四，从保密措施与商业秘密的对应程度来看，甲软件公司所采取的签订保密协议、限制能够接触或者获取的人员范围、制定处罚措施、采取技术手段防止下载、截图等举措，在一般情况下已足以防止商业秘密泄露。

综上，前述保密措施应当认定为与其商业价值等具体情况相适应的，足以防止商业秘密泄露的合理保密措施。

缪某某认为甲软件公司未在技术手段上对“生意参谋”数据商业信息进行充足和有效的保护，其子网站上存在“生意参谋”账号出租、出借等信息。对此，本院认为，一方面，在商业秘密授权他人使用的情形下，保密义务的约定是商业秘密的拥有者能采取的有效合理措施，一旦权利人将商业秘密交付或透露给使用者，使用者就要承担严格的保密责任并采取必要的保密措施以确保自己履行约定的保密义务，否则就要承担未履行保密义务或者泄密的法律责任；另一方面，不能因为存在商业秘密泄露的违法行为就得出权利人没有采取合理保密措施的结论，导致该现象的本质是由“生意参谋”作为数据产品向特定主体公开的产品特性所决定的，恰恰证明“生意参谋”所涉数据具有相当的价值性，以及不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的。并非任何人都能有资格订购“生意参谋”从而获得相应数据，从被诉行政处罚行为的立案原因可见，甲软件公司已经对该类现象采取了一定的规制措施。同时，保密性是相对的，不存在绝对的、完全的保密性。采取保密措施，能达到“在正常情况下足以防止商业秘密泄露”即可。本案中，甲软件公司对“生意参谋”数据商业信息采取的保密措施与其信息价值是相适应的，客观上亦起到了保密效果，否则就不会出现本案这种采取不正当手段获取“生意参谋”数据商业信息的情形。故此，缪某某的上述主张不能成立，本院不予采信。

（三）关于“生意参谋”数据商业信息是否具备商业价值

商业秘密的价值性体现在其通过使用，可以带来现实或潜在的经济利益，使权利人因此具有一定的竞争优势。本案中，“生意参谋”数据商业信息可以用于商家的决策参考，甲软件公司通过给予其平台商户商业预测、指标统计、数据分析等系列服务，据此建立起以x宝为核心的平台生态，形成其特有的竞争优势。甲软件公司将数据分析结果作为数据产品主要内容进行商业许可服务，为甲软件公司带来了直接经营收入，属于竞争法意义上的财产权益。根据在先司法保护记录，关于“生意参谋”数据产品的价值，已在本院（2018）浙01民终7xxx号生效裁判中获得司法认定，并通过竞争性财产权益的路径获得了保护，其商业价值是显而易见的。即使甲软件公司因商业利益考虑可能调整“生意参谋”数据产品服务定价或者向商家免费提供该数据产品服务，但“生意参谋”数据商业信息为商家提供了诊断建议、行业视角等功能，仍然具有较大的商业价值，能够帮助商家完善经营决策，争取消费者认可，获得竞争优势，该免费服务系在其平台经营的对价，甲软件公司向其平台商家提供价格让利；调整该项数据产品服务的订购价格，并不影响亦无法否定蕴含于“生意参谋”数据商业信息中内容的固有价值。

综上，“生意参谋”数据商业信息具备不为公众所知悉、采取相应保密措施、具有商业价值之要件，属于《反不正当竞争法》第九条所规定的商业秘密。

二、关于缪某某将“生意参谋”子账号提供给案外人使用的行为是否违反了保密义务，是否构成《反不正当竞争法》第九条第一款第三项以及第九条第二款规定的行为

《反不正当竞争法》第九条第一款第一、二、三项规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”；第二款规定“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”。根据本案查明的事实，涉案店铺主账号和子账号的持有主体相同，均为“宝xx旗舰店”的注册主体，即丙宠物食品公司，主账号在订购“生意参谋”服务时签署了《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》，该协议第5.3.2条对x宝店铺经营者规定“禁止将开通‘生意参谋’零售电商版使用权限的账户出售、出租、出借、为第三方开通权限或以其他方式提供给第三方使用”。乙信息公司受丙宠物食品公司委托经营涉案店铺，并聘任缪某某为涉案店铺店长，以主账号为缪某某设置了“宝xx旗舰店：星x”子账号后，缪某某进行了实名认证后开始使用。乙信息公司与缪某某之间签有保密协议，约定乙方（缪某某）应当严格遵守保密义务，未经甲方（乙信息公司）事先同意，在保密期限内不得为其个人利益使用或者向其他个人或单位披露任何保密信息，并且应当始终尽全力防止保密信息被披露；乙方应采取一切合理且不低于乙方对其自身类似保密信息所采取的措施来保护甲方向其披露的保密信息，以防止保密信息被盗窃及/或泄露、未经授权的使用、因任何第三人的疏忽导致保密信息的泄露。

本案中，缪某某提出，其并非《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》的签订主体，不负有保密义务。本院经审查认为，《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》系平台与店铺注册主体签署，负有直接的约定保密义务主体应当是店铺注册主体，缪某某非本案《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》直接缔约主体，仅凭在案证据尚不足以证明平台与子账号使用主体直接进行了保密义务约定或告知其履行保密义务，因此尚无法认定缪某某与甲软件公司之间存在直接的约定保密关系。但是，缪某某知道也应当知道其获取的“生意参谋”数据商业信息属于甲软件公司的商业秘密，并对此负有保密义务。具体理由分析如下：首先，从缪某某是否签有保密协议来看，缪某某与涉案店铺账号的使用主体乙信息公司之间签有保密协议，乙信息公司作为受托方经营涉案店铺，委托方丙宠物食品公司作为店铺注册主体，与甲软件公司就“生意参谋”服务签有《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》，约定了店铺对“生意参谋”数据商业信息负有保密义务。乙信息公司是店铺账号的使用主体，具有接触“生意参谋”数据保密信息的合法权限，也应当对“生意参谋”数据商业信息负有保密义务。乙信息公司为缪某某设立店铺子账号，子账号作为主账号设立的附属账号，也拥有查阅“生意参谋”部分数据信息的权限，两者是一个整体不可分割，缪某某作为子账号实际使用主体，与乙信息公司之间属于雇佣关系，应当对使用该账号过程中接触到的秘密信息负有保密义务。其次，从缪某某的职务职责和职业属性来看，乙信息公司受丙宠物食品公司委托运营涉案店铺，缪某某受乙信息公司聘任担任该店铺店长，应当较为了解店铺整体运营情况，又通过其自身身份信息绑定并掌握该店铺“生意参谋”子账号，且缪某某并非一般公众，其系电商平台从业人员，代表店铺实际从事运营管理，知道也应当知道诸如“生意参谋”数据此类经过平台分析、编排的衍生数据具有较高商业价值，缪某某在实际使用子账号查看“生意参谋”数据商业信息过程中，也势必知悉“生意参谋”数据商业信息的查看以开通账户权限为基础，须支付一定对价或符合条件的商家经申请才可查看，并不可下载，且事实上并无公开渠道可以获取。最后，从缪某某的主观意识来看，通过其与案外人杨某某的聊天内容，如其在发送“生意参谋”页面时陈述“别给别人看”，以及和杨某某沟通异地登录限制措施、爬数据被惩罚、x宝对违规开通账号的处罚措施等内容可以反映，其对“生意参谋”数据商业信息不能向其他人公开、甲软件公司采取的禁止反爬以及对违规使用账号的封禁处罚等措施是明知的。因此，缪某某明知涉案外借账号或者应要求提供“生意参谋”数据商业信息的行为违背x宝平台的管理规则，可能遭受平台的处罚，是违规平台规则的不当行为，却依然实施了被认定的违法行为。

综上，结合数据特性、缪某某的主观状态、职务职责和职业属性，缪某某知道也应当知道“生意参谋”数据商业信息具备“不为公众所知悉”属性，以及x宝平台为保护数据信息采取了一系列的保密措施。依据诚实信用原则，缪某某在使用“生意参谋”数据服务时应当负有保密义务，而其违反该义务，向他人披露或者帮助他人获取“生意参谋”数据商业信息，应当认定其行为违反《反不正当竞争法》第九条第一款第三项“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”之规定，构成对甲软件公司商业秘密的侵害。被诉行政处罚决定适用法律正确，但认定缪某某“违反保密协议”不当，本院予以指正。

关于处罚金额是否合理。《反不正当竞争法》第二十一条规定：“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”《行政处罚法》第三十二条第一项规定：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的……”；《浙江省市场监督管理局浙江省药品监督管理局关于行政处罚裁量权行使的指导意见》第十四条第二项规定：“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：……(二)主动消除或者减轻违法行为危害后果的”。由此可知，针对此类侵犯商业秘密行为，行政处罚裁量标准是十万元以上一百万元以下的罚款。本案中，余杭市监局考虑到案发时案涉账号已停止使用，案涉账号能够查看的“‘生意参谋’市场洞察专业版”市场售价为9000元/年，认定缪某某存在主动消除或者减轻违法行为危害后果的情形，根据过罚相当和综合裁量原则，在十万元以下确定了五万元的罚款金额。本院认为，该罚款金额已经充分考量了缪某某的行为性质、主观过错、行为危害性等情节，同时也考虑到了普通大众的认知和接受程度，系在行政自由裁量权的合理范围内给予的减轻处罚，该处罚幅度合理合法、并无不当。

关于行政程序是否合法。根据《反不正当竞争法》第四条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条、第八条等相关规定，余杭市监局具有对其辖区内违反《反不正当竞争法》有关规定的违法行为进行查处的法定职权。本案中，余杭市监局进行了立案、询问、调查核实、延长办案期限审批、行政处罚前的告知、作出涉案处罚决定并送达，符合法律规定。

关于行政复议。余杭区政府作为其辖区内行使行政复议职权的行政机关，受理复议申请后，履行了通知答复、审查、延期告知等程序，并经审理作出被诉行政复议决定，符合《行政复议法》的相关规定。

本院认为，余杭市监局对缪某某所作的行政处罚决定执法程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚结果并无不当。余杭区政府的复议程序合法，其认定余杭市监局的行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法、内容适当，据此予以维持的复议决定适用法律正确，处理适当。缪某某要求撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定的理由缺乏依据，不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告缪某某的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告缪某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审 判 长  　陈志君

审 判 员  　王江桥

审 判 员  　黄斯蓓

二〇二四年八月二十九日

法官助理  　傅枫雅

书 记 员　  张天马