律师深度分析上市公司总经理亲自翻墙偷拍竞争对手商业秘密当场被抓事件|民商事裁判规则

王某公然翻墙进入他人厂区，擅自偷拍生产车间中的生产线设备，但还没来得及离开便被发现并控制，尚未对他人的商业秘密进行利用，这种情况下此行为是否依然构成侵权呢？根据《反不正当竞争法》列举的四种侵害商业秘密的行为方式，行为人盗拍窃取商业秘密明显属于以不正当手段获取权利人的商业秘密的情形。根据法律的规定，只要非法获得了商业秘密就构成侵犯商业秘密，无论实际使用涉案的技术资料，即便其尚未使用获取到的商业秘密，也已构成对他人商业秘密的侵害。

根据《反不正当竞争法》第十七条的规定，经营者违反本法规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

我国法律规定，恶意实施侵犯商业秘密行为情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。翻墙而入应属“恶意实施侵犯商业秘密行为”，类似案件如果司法机关果断地按五倍的数额判决确定赔偿金额，既符合法律规定，又也能给科技企业界很好的示范效应：国家鼓励技术创新、鼓励自主研发，但绝对禁止不正当方式获取商业秘密！

根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》以及其援引的《专利法》，在商业秘密案件中商业秘密权利人的损失计算方式有以下几种：

（1）商业秘密的侵权人应当赔偿被侵害的经营者的实际损失；

（2）被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

（3）权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

（4）被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用由侵权人承担；

（5）因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定；

（6）权利人的损失、侵权人获得的利益和许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

仅仅偷拍商业秘密技术还没有实际使用涉案技术，权利人还未发生实际损失、侵权人也尚未获得的利润，但不意味着不需要民事赔偿，可以根据上述其他计算方式确定赔偿损失的金额。

《刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

根据以上规定可知，侵犯商业秘密罪是典型的结果犯，行为人的侵权行为要构成侵犯商业秘密罪，不仅需要实施了侵犯权利人商业秘密的行为，还应当满足行为人的行为给权利人带来了重大损失，才构成本罪。“造成重大损失”是侵权人的行为构成对权利人的侵犯商业秘密罪的必要条件之一。

根据新闻，王某以盗拍的手段窃取他人商业秘密，被保安当场抓获并根据该公司的要求删除了拍摄所得的照片。

根据2020年1月15日签署的《中美经贸协定》，未来我国在商业秘密领域的发展趋势是：重拳打击盗窃商业秘密的严重侵犯商业秘密的行为，取消发生实际损失50万元作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求，显著降低了侵犯商业秘密刑事案件门槛。

2020年1月15日，《中美经贸协定》在美国首都华盛顿正式签署，协议从多个方面加强了对商业秘密保护的力度，其中就包括了降低侵犯商业秘密案件刑事案件的门槛。目前在我国商业秘密案件中，公诉机关启动刑事侦查会要求报案方提供证据，证明侵权行为涉及50万元以上的利益，达不到标准的公安侦查机关不予立案，其立案标准较高。而美国对商业秘密的刑事司法保护采取的路径与我国截然不同，在美国，侵犯商业秘密罪是行为犯，只要行为人的行为符合《经济间谍法》的基本构成要件就构成犯罪。

根据《中美经贸协定》第1.7条的规定，“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”。这显著降低了侵犯商业秘密刑事案件门槛，取消该标准后，估计未来公安机关立案启动侦查的几率会大大增加，到那时，向公安机关报案将成为更普遍的维权选项。

《中美贸易协定》要求中国在《刑法》修改前，应该将权利人的补救成本视为“给权利人造成重大损失”，最终目标是使得侵犯商业秘密罪成为行为犯。中美经贸协定签订后，法律的天平将更加倾向于对商业秘密权利人的保护，有利于缓解长期以来在商业秘密维权过程中的举证难、胜诉难的问题，提高商业秘密案件的胜诉率，推动我国商业秘密司法保护。

根据我国现行的法律和司法解释，侵犯商业秘密罪必须“重大损失”，如何 认定重大损失？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，实施侵犯商业秘密行为给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

可见，侵犯商业秘密罪中的“重大损失”应当以侵权人给权利人造成商业秘密被披露、使用后，给权利人造成的实际损失为标准。

而在司法实践中，法院在认定侵权人给权利人造成的“重大损失”的结果时，通常会参考以下因素：商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失；侵权人因侵权行为所获取得利润；以不低于商业秘密许可使用的合理使用费用为标准，同时综合参考权利人为获得商业秘密所投入的开发、研制成本，侵权人侵权持续的时间、侵权情节以及商业秘密的预期利益等因素综合判定。

当然，作为律师，我们必须声明，任何案件都会有其特殊的案件细节和法律适用前提。由于没有直接掌握案件事实，我们仅仅是根据多年的战斗在第一线的实战律师的角度，根据自身经验来分析类似情况下法律会如何处理，而不是预判本案最终会如何处理。

作者希望更多的中国科技企业加大研发投入、更多地自主研发技术，而不是整天想方设法“弯道超车”，一不小心可能超车失控、车毁人亡。

唐青林律师，北京云亭律师事务所高级合伙人。毕业于中国人民大学法学院，民商法法学硕士。1999年考取律师资格。在商业秘密法律领域办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件。在最高人民法院斩获胜诉判决书和裁定书若干。

唐青林律师近年来在中国法制出版社出版了《中国侵犯商业秘密案件百案类评》、《商业秘密百案评析与企业保密体系建设指南》等法律作品多部。

唐青林律师在商业秘密领域的突出的专业影响力，有幸于2019年被美国国务院邀请，作为中国商业秘密法律专业人士，参加国际访问者领导项目访问美国（International Visitors Leadership Program，该项目是始于1940年的美国国务院首要专业交流项目，全部费用由美国国务院承担）。唐青林律师在访问美国期间，与美国46个机构进行了专业交流，包括美国众议院司法委员会、美国贸易代表办公室、联邦调查局（FBI）、美国国际贸易委员会（USITC）、美国司法部、美国专利商标局、美国国务院经济和商业事务局知识产权执法办公室（IPE）、美国联邦巡回上诉法院、世界知识产权组织（WIPO）等。

唐青林律师不仅善于办理商业秘密案件，还善于积极推广商业秘密法律知识，为高科技企业发展保驾护航。唐青林律师数十次受邀在清华大学、中国人民大学、中航航空工业集团、中国航天集团、中国国家开发投资公司等大型企业举办《企业商业秘密法律保护与律师实务》专题讲座。

在商业秘密法律领域，唐青林律师为大量企业设计商业秘密保密体系，办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件。

唐青林律师不仅办理商业秘密案件，在企业商业秘密法律保护方面具有较丰富的经验，还经常关注商业秘密领域的发展方向，媒体经常报道唐青林律师在商业秘密领域的主要观点，其关于商业秘密法律保护的观点多次被《人民网》、《知识产权报》、《科技日报》、《中国贸易报》等全国专业性媒体广泛报道。