《中国企业法务观察》第六辑 专栏文章——企业合规管理体系的前世今生
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《中国企业法务观察》自第一辑出版以来，立足于企业经营管理活动中涉及的法务问题为主线，理论联系实际，针对企业法务面临的现实问题和现实需求，对企业日常经营过程中所遇到的各类法务问题给出了最佳的实践经验和指引性建议，迄今已连续出版五辑。实践证明，这种尝试对建立企业法务同行之间的正式的交流机制、助力企业法务发展提供了不可估量的借鉴意义。
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现节选了第六辑的部分文稿的部分内容，将其公开，接受广大同行的检阅。如有其他见解，欢迎在下方留言区进行留言！刘红霞：中国投资协会品牌投资促进中心执行主任、《合规管理体系指南》国家标准起草人。
中国投资协会是2000年原国家发展计划委员会决定，将1980年成立的中国固定资产投资建设研究会和1995年成立的中国投资协会合并重组后，并于2001年2月17日召开会员大会正式成立并经中华人民共和国民政部登记注册，是具有社团法人资格的全国性社会团体，是中国投资建设领域权威性、综合性社团组织。中国投资协会现有会员1000余家，既有国有、民营和外资企业，也有专家学者，几乎涵盖了各个行业。协会下设14个专业委员会、6个中心、4个职能部门和1个组织工作委员会。
企业合规管理从不同的管理目标出发有不同的管理要素，构成不同的管理方案。20世纪60年代以来，企业合规管理由公共监管逐渐演变为复杂的公司内部制度体系及相应的合规文化，以适应商业经营环境的各种变化。目前，企业按照国际规则、法律法规规定、政府监管要求并基于自己的企业文化建立或强化合规管理体系，已经成为全球公司普遍通行的做法。
从合规管理的初级形态到确立现代企业合规管理制度，贯穿始终的是围绕商业形态、社会结构变化而产生的合规管理有效性问题。本质上，一个真正有效的合规管理体系必须将合规文化理念嵌入到组织中，而不是表面的遵从。合规管理的发展历程显示，政府集中监管的初期阶段，为避免刑事和准刑事调查和起诉，公司尽力遵循和模仿法律要求的合规程序，利用立法、实施法律、执法和裁决的原则来推进其合规目标，这种合规目标的结果也有目共睹——它未能有效地减轻企业的不当行为。政府外部监管及企业内部合规制度的并行，使得立法机构可以对不合规行为积极跟进，但这种立竿见影式的合规监管只是实现了法律监管层面的目标，却未能结合企业的自身文化，仍然爆发了政企丑闻并导致市场失灵。总而言之，合规管理功能的设计目的应超越历史上狭隘法律义务的行为规范，通过改善企业文化来完善公司治理，反过来，文化上合规的治理将促进更多的行为合规、降低不合规事件的产生。合规管理的有效运行，重点在于合规文化的培育。1999年，为了进一步规范对企业的有效监管，美国司法部发布了第一部公司刑事诉讼“最佳实践”的内部指南——《司法部关于起诉和量刑的政策指南》（“Department Policy on Charging and Sentencing”）（又称《霍尔德备忘录》(“Holder Memorandum”)。指南最初是为基层检察官和他们的地方监管人员准备的，要求检察官权衡其他因素推迟对公司的起诉，从而使公司能够避免潜在的毁灭性的刑事处罚。如权衡“公司合规计划的存在和充分性”：公司已经采取了适当的措施、在特定的不当行为之前通过制定合规计划来防止该不当行为的发生，且现在正采取措施，自愿披露、配合政府的调查与合作，加强其合规管理的薄弱环节，纠正其不当行为。这种通过保留检察官自由裁量权以决定一个合规项目是否设计良好和有效的方式虽然并没有明确合规管理有效性的要素，但为后来的政策奠定了基础，这些政策允许在追究公司责任时有更大的回旋余地。2003年，时任司法部副部长的拉里•汤普森(Larry Thompson)发布了一份题为《联邦起诉商业组织原则》（Principles of Federal Prosecution of BusinessOrganizations）的备忘录(the"Thompson Memorandum"，又称《汤普森备忘录》)，与之前的《霍尔德备忘录》不同，这份备忘录明确要求所有检察官考虑对那些因员工违法行为而成为调查对象的公司，提供公司相关资料，严格追究其实体范围内的刑事责任。2006年，时任司法部副部长的保罗·麦克纳迪(PaulMcNulty)先生在毕马威（KMPG）一案中修订了汤普森起草的《联邦起诉商业组织原则》（“McNulty Memorandum”，又称《麦克纳迪备忘录》），修订后保留了《霍尔德备忘录》主张的公司的合规义务，并宣布《麦克纳迪备忘录》原则将取代替换汤普森起草的原《联邦起诉商业组织原则》。2008年，时任司法部副部长的马克·菲利普（Mark Filip）对麦克纳迪《联邦起诉商业组织原则》进行了再次更新，要求检察官根据政府调查过程中公司提供的相关事实（真正的事实）而不仅仅是表象资料来判断公司的合作度。根据美国司法部官方资料，联邦检察官[1]对暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement,DPA）和不起诉协议（Non-prosecution Agreement,NPA）的使用急剧增加，从1999年至2001年间的11起，到2002年至2005年间的23起，再到2006年至2008年间增加到66起。2011年和2014年，《联邦量刑指南》进一步修订，对合规官的独立性做出更多阐述。世界银行集团（the World Bank Group）长期以来颁布了一系列与其提供贷款的国际投资项目相关的采购指南以及对企业不合规行为的制裁制度。受到制裁的企业将被列入世行“黑名单”（每三个小时更新一次，包括企业名单及个人名单），在一定期限内被禁止参与由其提供资金的项目，并在一定条件下（比如被制裁时限达12个月之上），根据世界银行集团、亚洲发展银行、非洲发展银行集团、欧洲复兴开发银行、美洲开发银行集团共同签订的《共同实施制裁决议的协议》规定，由上述五大机构进行联合或交叉制裁。2010年，世界银行集团颁布《诚信合规指南》（Integrity ComplianceGuidelines），发布企业良好治理和反欺诈与腐败的良好实践。并在此良好实践的标准、原则和内容基础上梳理出一个有效的合规管理体系需具备的十一项要素，包括：明令禁止不当行为、明确合规职责、进行风险评估、制定合规政策、业务伙伴的合规管理、内控制度、培训制度、奖惩激励机制、举报制度、补救措施及企业联合行动。2015年，美国蓝铃乳品公司(Blue Bell CreameriesUSA,Inc.)一案使得对企业合规管理有效性的确认体现在法院判例中。美国蓝铃乳品公司于2015年爆发的李斯特菌疫情导致3人死亡，并导致该公司召回所有产品，关闭所有工厂，并解雇了三分之一的员工。一位公司股东对两名关键高管和公司董事提起诉讼，诉称公司高管和董事在知情的情况下忽视了污染风险，未能监督公司食品制造的安全，违反了他们的谨慎和忠诚义务。特拉华衡平法院对原告诉求予以认定，认为原告真正试图挑战的不是公司存在的监测和报告控制系统,而是在特定情况下这套监测和报告系统的有效性。 2017年，美国司法部发布第一版《企业合规管理体系评估指南》［“Evaluation of CorporateCompliance Programs” (the“Guidance”)］，该指南着重于三个主要领域:公司合规文化、合规管理体系的结构和资源，以及公司合规政策和程序的有效性。2019年及2020年，司法部先后对该指南又进行了更新。2019年指南定义了建设公司合规管理体系应经过“能够在预防和发现不当行为中发挥最大效力”的充分设计。2020年版对2019年版进一步作了澄清和补充，更强调对企业合规管理的持续性、有效性和实时性的关注，更重视该合规管理是否能在企业日常运营中真正发挥其作用。合规管理有效性的提出，以及对合规管理体系完整性的关注，体现了现代企业合规管理的实践要求。企业合规管理是动态的，企业合规管理体系的组织架构及制度构成是静态的，现代企业合规管理体系的有效性、完整性是在静态和动态的融合推动中发展的。在越来越多的中国企业走出去，国有重点企业对标世界一流，提升合规经营能力、落实国有企业改革三年行动方案，切实增强国有经济竞争力、创新力、控制力、影响力、抗风险能力的背景要求下，认识现代企业合规管理的来源及发展过程，才能更好地审视当前商业形态及社会结构下中国企业面对的合规要求及做出的合规承诺，进而有效地识别合规风险、更加理性地理解合规管理主体职责、合规管理内容的复杂及合规管理机制、工具的运用，通过有效的合规管理实践支持企业合规管理目标的实现、净化商业环境、维护社会商业秩序的良性运行。注释[1]：这种由检察官自由裁量权进行的监管限于州级检察官，例如纽约州总检察长办公室。其他DPAs中的外部监察员约有一半是特别指定的。（声明：此内容仅为文章内容节选，更多内容可待书籍出版后，购买查看）
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