浩天解读| 食品安全行政执法中轻微违法行为免予行政处罚的适用规则 --以F市“凉拌黄瓜案”为例

 新修订的《行政处罚法》（2021年7月15日起施行）第三十三条第一款新增了“轻微不罚”“首违不罚”的规定，该条即为轻微违法行为免予行政处罚的主要法律依据。实行“轻微不罚”“首违不罚”等免予行政处罚制度，再次强化了“处罚与教育相结合”这一行政处罚的基本原则，既可以落实深化“放管服”改革措施，有助于优化营商环境，又能提升行政机关安全治理水平。但是应当如何实施免于行政处罚，应当如何把握具体适用条件等问题，依然没有明确统一的标准，导致在实践中行政执法人员往往不敢轻易适用免予处罚，甚至为了避免监管问责，而采取“一刀切”的一律处罚的方式，使得免于处罚制度空转。特别是在事关人民生命健康的食品安全执法领域，既要保障公共安全，又要平衡食品经营者的利益，应如何把握基本法律价值，落实免予处罚制度，有必要对上述存在的问题展开进一步的探讨。

一、F市“凉拌黄瓜案”简析

（一）案情简介

 原告M小吃店持有个体工商户营业执照及食品经营许可证，许可项目为餐饮服务，经营项目为热食类食品制售。被告F市T区市场监督管理局认定M小吃店未经许可超范围经营冷食凉拌黄瓜，违法所得为 89.1 元，首次作出2.5万元的处罚告知书，后听取原告申辩，认定M小吃店属于首次违法，销售的凉拌黄瓜风险性低，危害后果轻微，违法经营额低，且案发后已积极主动改正违法行为，于2021年10月28日决定予以减轻处罚如下：（1）没收违法所得 89.1元，（2）罚款10000元。原告不服，于2022年4月20 日向法院提起行政诉讼，请求撤销被告的处罚决定，并判令被告重新作出处罚决定。一审法院判决驳回原告诉讼请求。原告不服上诉，经二审法院调解，原被告双方达成行政调解协议：（1）没收违法所得 89.1元；（2）罚款3000元。

（二）行政执法机关作出处罚决定的法律适用分析

原告M小吃店未取得冷食类食品制售的许可证而在外卖平台上售卖凉拌黄瓜，根据《网络食品安全违法行为查处办法》第16条规定未取得冷制类食品经营许可构成违法行为，同时根据该《办法》第38条规定未经许可从事食品经营的，依照食品安全法第122条的规定处罚，本案原告违法所得为89.1元，本应处至少5万元的罚款。但鉴于其首次违法，违法经营额低，且案发后已积极主动改正违法行为，所适用的《食品安全法》《网络食品安全违法行为查处办法》中均无免予处罚或减轻处罚的规定，F市T区市场监督管理局认为原告符合《福州市市场监督管理局自由裁量权适用规则》第11条第1款规定的第 (五) 项、第 (六) 项有关减轻处罚的情形，根据第19条第2款规定从原定罚款2.5万再度减轻处罚至1万元。

问题是《行政处罚法》有关免予处罚的规定能不能适用于本案中的违法行为？需要探讨作为行政处罚基本法律的《行政处罚法》与具体执法领域所适用的法律法规之间的关系。

二、食品安全管理轻微违法行为免予行政处罚的依据和价值取向

（一） 免予行政处罚依据的分析

食品安全管理违法行为免予行政处罚的依据包括法律法规规章和行政规范性文件，主要有：一是规范行政处罚的基本法律，即《中华人民共和国行政处罚法》；二是调整具体行政执法领域的法律法规规章，如食品安全管理法律法规规章，但是如前所述，食品安全管理法律法规并无免予处罚的规定；三是地方性的行政规范性文件，包括各地政府和行政执法机关制定的行政处罚自由裁量规则和免罚清单。这些行政规范性文件的上位法依据均为《行政处罚法》，其中免罚清单是近年来我国行政执法部门（主要是地方行政执法部门）以规范性文件形式出台的对免予处罚的轻微违法行为进行列举规定的清单文本。从规范层面来看，它与《行政处罚法》第 33 条中的“不予处罚”密切关联，对“不予处罚”起到了承上启下的作用。但从各地制定的免罚清单来看，存在限缩行政处罚裁量权的问题，使得实践中的食品安全首次违法行为无法适用首违不罚的规定。

行政处罚法作为全国人民代表大会制定的基本法律，同时也是一部行政处罚方面的基础性法律，所有行政执法领域的行政处罚行为均应优先适用行政处罚法，再适用各行政执法领域的特别法。但在实践中，有的行政机关往往只关注具体执法领域的法律法规，忽略了行政处罚法的基础规定，容易导致机械适用法律，甚至作出背离行政处罚基本原则的决定。

因此，行政机关针对具体的违法行为实施行政处罚时，应同时考虑《行政处罚法》原则性规定的规范和指引作用，而不能拘泥于具体处罚规定的情形和幅度，忽略了《行政处罚法》关于教育与处罚相结合、减轻处罚、不予处罚等量罚规则及过罚相当等处罚原则对处理结论的指引作用。

（二）免予行政处罚价值取向的定位

在食品安全管理领域应当贯彻习近平法治思想，落实严格规范公正文明执法，应当平衡行政处罚法和食品安全法的立法价值取向。在食品安全轻微违法行为人多为小微食品经营者的情况下，在适用免予行政处罚时，既要严格执法以保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，避免偏离了维护食品安全秩序的目的，或者偏离了行政处罚对违法行为人制裁及对其他社会主体警示的目的，以至于轻纵违法行为；又要遵守处罚与教育相结合的原则和过罚相当原则，在行政执法过程中落实“六稳”“六保”方针任务，让“执法既有力度又有温度”充分体现国家对企业经营行为包容审慎监管的政策取向。

三、食品安全执法中免予处罚适用规则的完善措施

（一）确定轻微违法行为免予处罚的判定标准

免予处罚的情形包括“轻微不罚”和“首违不罚”，其中“轻微不罚”是由“违法行为轻微”“及时改正”“没有造成危害后果”三个要件同时具备来判断，“首违不罚”则需同时具备“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”三个要件。这些要件的法律概念不明确，解释空间大，为行政执法机关留下了巨大的裁量空间。各地出台的免罚清单有利于执法机关“照单办事”，提高行政效率，但并未对上述法律概念作出解释，仅用列举的方式列明了行政执法机关所认为的免罚情形，免罚事项的选择较为随意，缺乏统一标准，也并未区分“轻微不罚”还是“首违不罚”。因而，亟需在制度规定和执行规则层面上确定其判定标准。

什么是“违法行为轻微”，法律上没有规定，一般认为“轻微”是法律法规规章对违法违规行为给社会公共公益或者公民合法利益造成损害的容忍程度。实务中行政执法机关通常综合考虑多项裁量因素，如违法行为的性质、情节、次数、数额和行为人的主观过错程度等。

如何区别“没有造成危害后果”和“危害后果轻微”，如何评价危害后果是否轻微，可以借鉴一些地方性行政规范性文件，结合多项因素来综合认定危害后果轻微：危害程度较轻，如对市场秩序的扰乱程度轻微，对消费者欺骗、误导作用较小等；危害范围较小；危害后果易于消除或者减轻；主动消除或者减轻违法行为危害后果；主动与违法行为对象达成和解；其他能够反映危害后果轻微的因素。

如何判定“初次违法”。初次违法主要是当事人第一次实施违法行为，“第一次”一般指在追责时效内，既是行政主体发现违法行为的首次，也是违法行为发生的首次。

本案当事人的违法行为已经同时具备“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”三个要件，又属于在疫情期间需要纾困的小微经营者，本可以适用“首违不罚”，但正是由于行政执法机关仅适用了食品安全领域的特别规定，而没有考虑到行政处罚法的通用规范，即使其尽量考虑了多种减轻处罚的因素，作出的处罚决定仍旧“徒劳无功”引发了行政争议。

（二）明晰适用免予处罚应当考虑的裁量因素

1、违法行为人主观过错程度

当事人对违法行为是否明知或者应知；当事人是否有能力控制违法行为及其后果；当事人是否履行了法定的生产经营责任；当事人是否通过合法途径取得商品或者相关授权等，来判断是否有过错以及大小和程度。

同时食品安全执法事关人民的生命安全和身体健康等重大公共安全利益，尤其强调“不知法不免其责”，监管机关均默认食品从业人员知道或应当知道食品安全监管的相关规定，违法行为人不得以不知相关法律规定而主张主观无过错，因此本案当事人关于不知“拍黄瓜”属于冷制食品的辩解理由不构成主观无过错，也不能作为免于处罚的依据。

2、违法行为人的悔错态度

《行政处罚法》第32条将“主动消除或者减轻违法行为危害后果”作为应当减轻处罚的法定裁罚因素之一，以行为人是否主动配合行政机关的调查、是否及时弥补过错，赔偿受害人损失等，也是评价其主观恶性和再犯可能性的依据。

3、违法行为人注意义务的履行

食品安全法对风险的预防性应当重于对行为的过错的处罚性，因食品安全风险具有潜藏性、后置性，其中小微食品经营者更是具有经营规模小、营业形式简单、经营数额小的特殊性，若行为人在其认知能力范围内，采取的相关风险防控措施已达到一定的注意义务要求，则不应泛化相应的注意义务要求而过于苛责。

4、平衡保护经营者权益与社会公共利益

行政机关对食品安全违法行为查处过程中，要将他人合法权益、公共利益的受损程度作为量罚的重要因素以及将投诉人诉求作为选择处理方式的依据，发挥行政机关在解决纠纷中的作用，避免将营商环境保护片面地理解为“保护企业”或者不予、减轻处罚。行政机关需要甄职业打假人的恶意举报和“碰瓷式维权”，避免小微食品经营者为害怕大额罚单陷入职业打假人敲诈勒索陷阱，不应当把是否满足职业打假人的诉求作为食品安全违法行为的量罚因素。

（三）通过法院检察院的案例指导和立法司法执法机关联合行文逐步统一免予处罚规则

各省高级人民法院可以向最高人民法院推选涉及轻微违法行为处罚争议的优秀行政裁判案例，各省人民检察院可以向最高人民检察院推选对此类行政案件的检察监督的典型案例，通过典型案例的说理示范，能够明晰轻微违法行为免予行政处罚的构成要件、法律适用规则和裁量基准，以弥补法律条文的原则性以及免罚清单的有限性，能有效监督依法行政，规范行政自由裁量权。

各省级法院、检察院还可以会商本级人大常委会、政协委员会以及省市场监督管理局，通过联合行文的方式对于食品安全领域如何落实“六稳”“六保”优化营商环境扶持小微食品经营者，精准打击危害食品安全的违法行为，特别是对免于处罚的适用规则作出明确规定，以打消行政执法机关的顾虑，为行政执法机关提供统一的量裁标准的参考，为行政执法机关动态调整免罚清单提供依据，最终推动立法层面的完善。

通过典型案例的宣传和免于处罚适用文件的的指引，还有助于食品经营者形成对食品经营行为与法律责任的稳定预期，从而选择理性的行为模式，同时也可打消职业打假人恶意投诉牟利的企图。

律师简介

杨晓丹律师，毕业于厦门大学法学院，台湾地区中国文化大学法学院访问学者，现为福建农林大学法学系副教授，福建省律师协会公司法专业律师。曾在省级国有外贸公司任企业管理部门负责人兼公司法务，负责公司投资的20余家企业的合规管理，具有丰富的公司治理经验。长期在高校担任法学专业教师，主要教授经济法、行政法等课程，具备深厚的法学理论功底。作为兼职律师执业以来，杨律师专注于公司商事案件的争议解决和金融不良资产的处置，服务的客户涵盖政府部门、事业单位、外贸公司、银行、信托公司、资产管理公司、基金投资公司等。

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