引言

仲裁司法审查发生在法院，但许多问题并不是到了法院依法审查时才出现。合同中写了一句含糊的仲裁条款，后续交易中又增加了担保人、受让人或者关联公司，或者后签协议与原合同的约定的争议解决方式彼此冲突；仲裁程序启动后，当事人没有及时提出管辖、回避或者送达异议。等到裁决结果不利，再试图通过撤销仲裁裁决或者不予执行程序寻找补救，往往已经错过了真正解决问题的时机。

一、很多商事仲裁风险，在合同签订之初就已经埋下

（一）模糊的仲裁条款，会把实体争议变成程序争议

实践中常见的表述包括“提交当地仲裁委员会仲裁”“向一方所在地仲裁机构申请仲裁”“由合同履行地仲裁委员会处理”“由某市仲裁委员会仲裁等。这一类约定未必说明当事人没有仲裁意思，我们真正关注的问题是，能否据此来确定唯一的仲裁机构。

“当地”究竟指合同签订地、履行地，还是某一方住所地；“一方所在地”究竟指哪一方；再者，若“某市”有两家以上仲裁机构或合同履行地本身就存在争议时，就可能产生仲裁条款有效性相关争议。法院、仲裁机构就需要结合合同主体、签订地点、履行情况以及当地仲裁机构设置状况以及当事人签订协议时的真实意思表示等来进一步判断仲裁条款是否有效。

最终即使确认仲裁协议有效，当事人也可能已经为确认仲裁协议效力付出了额外的时间和程序成本。原本应当处理的是付款、违约或者赔偿问题，结果先要打一次“仲裁条款是否有效”的官司。

所以，笔者认为，争议解决条款进行明确约定非常重要。争议解决条款并不是写上“仲裁”两个字就够了。最基本的要求要达到，任何一方拿到合同后，都能知道具体由哪一家仲裁机构处理。

（二）多份交易文件各写各的，迟早会发生冲突

大型商事交易中，除了主合同之外，还可能存在补充协议、订单、担保合同、认购协议、计划说明书、提单，以及后续确认、结算文件等。上述文件有可能在不同时间、由不同部门甚至不同中介机构拟定。如果没有进行统一核对，那么争议解决条款就很容易出现冲突：

有的文件约定诉讼，有的约定仲裁；有的约定甲地仲裁机构，有的约定乙地仲裁机构；有的文件写得很详细，有的干脆没有争议解决条款。

双方发生争议后，法院并不会只看哪份文件签得晚来判断各方当事人的最终合意，也不会简单认定主合同当然优先，而是要综合判断案涉争议依据哪份协议产生、后合同是否具有更改已签订合同约定的争议解决方式的意思表示、每份合同由哪些主体签订、主合同与从合同是否密不可分等。

这就意味着，同一笔交易中的不同请求有可能会被拆分处理。一部分进入仲裁，一部分进入诉讼；不同主体之间的争议，也有可能分别由不同的机构审理。商事交易在经济上是一个整体，但并不意味着争议解决方式也自然成为一个整体。如果双方没有在签订的合同体系中统一安排仲裁条款，导致实体关系越复杂，程序被拆分的可能性就会越高，而程序被拆分，可能意味着解决争议的时长较长、解决争议时的举证、质证以及案件事实查明等变得困难。

二、交易结构不断扩展，仲裁条款却没有及时更新

（一）主合同约定仲裁，担保人并不当然受到约束

主合同双方约定仲裁，担保合同没有约定争议解决方式，或者另行约定诉讼，是实践中非常常见的情形。

主债务和担保责任虽然围绕同一笔债务紧密关联，但仲裁只约束签订仲裁协议的当事人。担保人没有签署仲裁条款，也没有在其他文件中明确接受仲裁协议约束，则不能只因为其承担担保责任，就把他拉进仲裁程序。即使担保人知道主合同存在仲裁条款，也不等于其已经同意放弃诉讼、接受仲裁。

如果担保合同明确援引主合同全部条款，或者担保人在后续文件中明确表示适用主合同仲裁约定，法院可能据此认定其具有仲裁意思。反之，仅凭担保关系本身，通常不足以使主合同仲裁条款自动延伸至担保人。

（二）债权转让以后，不等于所有相关主体都接受了同一仲裁安排

债权转让、保理和合同承继案件中，当事人容易误以为既然实体债权已经转移，与债权有关的仲裁条款也当然适用于所有相关主体。

但是债权能否转让，和某个主体是否同意仲裁，是两个不同问题。以保理为例，债权人与保理商之间存在保理合同，债权人与债务人之间又存在基础交易合同。两份合同可能分别约定不同的争议解决方式。保理合同约定仲裁，并不当然意味着基础债务人接受该条款；基础合同约定仲裁，也未必能够涵盖保理合同项下的全部争议。

如果交易各方只处理了债权如何转让，却没有同步处理争议由谁解决，后续就可能出现实体请求不能在同一个程序中一并主张的尴尬局面。

（三）关联关系再密切，也不能替代真实的仲裁合意

在集团交易、关联交易和多方合作中，一方当事人可能主张，相关主体长期共同参与项目、共享利益或者共同履行合同，人员、资金和业务也彼此交叉，因此都应受到某一仲裁条款约束。

但仲裁不是基于“关系密切”而自动产生的管辖方式。关联公司参与谈判、代收款项、协助履行，可能说明其与交易存在联系，却不必然说明其同意将争议交由仲裁处理。法院最终仍要寻找能够证明仲裁合意的文件、签章、电子往来或者其他明确行为。因为交易结构可以依靠商业安排连接起来，但仲裁条款必须依靠当事人的意思表示建立。

三、很多程序风险源于当事人没有及时行权

（一）程序异议不能留到败诉以后再提出

当事人认为仲裁协议无效、仲裁庭超出权限或者仲裁机构不具有管辖权，应当在法律或者仲裁规则规定的阶段及时提出。

如果一方已经提交答辩、参加庭审，并就实体问题进行了充分陈述，却始终没有提出管辖异议，裁决作出后再主张仲裁机构无权受理，则法院将根据《仲裁法》第27条之规定，认定达成默认仲裁协议。

仲裁员回避问题也是一样的。当事人在仲裁过程中已经知晓仲裁员与某一方当事人、代理人或者争议事项存在某种关系，却没有在规定时间内申请回避，甚至继续参加仲裁，事后再以该事项申请撤裁，基本难以获得支持。

程序权利的意义在于及时排除可能影响公正审理的问题，而不是帮助当事人在裁决结果不利时提供一个撤销裁决的理由。

（二）有些时候的“送达”问题，实质上源于企业内部管理失位

送达是仲裁司法审查案件中最常见的争议之一，但“没有看到材料”与“没有得到合法送达”不是同一回事。如果仲裁机构没有按照合同预留地址、双方确认邮箱或者仲裁规则完成送达，导致当事人不知道仲裁程序已经启动，也没有机会答辩、举证，这确实会构成严重的程序问题。

但如果仲裁机构已经向合同约定或者当事人确认使用的邮箱、地址发送材料，当事人只是因为员工离职、邮箱无人管理、地址变更后没有通知或者内部转交失误而没有及时处理，法院通常不会据此认定送达违法。

企业在合同中预留什么地址、由谁管理邮箱、人员离职后如何交接，看起来属于内部行政事务，但实际上直接决定了企业能否参加仲裁。

很多送达争议并不是因为法律规则有多复杂，而是当事人直到收到执行通知时才发现合同上的联系人早已离职，邮箱也已经长期无人查看。

（三）对鉴定、举证和审理方式有意见，应当在仲裁中留下记录

仲裁庭对举证期限、鉴定事项、证据交换和庭审安排具有一定裁量权。如果当事人认为相关安排影响自己权利，应当在仲裁过程中提出异议并及时说明理由，并把异议留在程序记录中。

如果当事人当时没有提出异议，或者已经按照仲裁庭的安排继续参加程序，裁决作出后再主张鉴定程序不当、举证时间不足或者证据没有得到充分审查，法院就会进一步判断，这究竟是当事人程序权利受损，还是其对仲裁结果不满。

总的来说，程序异议越晚提出，越容易失去原本的说服力。仲裁司法审查不能替代当事人在仲裁过程中的程序参与。该说的话没有说，该提的异议没有提，到了撤裁阶段再试图重新启动程序就会十分困难。

四、进入仲裁司法审查阶段后，很多问题已经来不及补救

（一）当事人不服裁决结果，不等于存在撤裁理由

当事人认为仲裁庭错误理解合同条款、错误认定解除条件、错误分配违约责任、错误计算损失或者对某份证据看得太重，实质上都是对实体处理结果不服。

但撤裁程序不是仲裁上诉程序。法院不会因为自己可能作出不同判断，就重新审理合同争议。它只会审查裁决是否存在法律明确列出的严重问题。

实践中，一些申请人会把合同解释错误改写为“仲裁庭遗漏审理主要争议”，把责任认定错误改写为“裁决超出仲裁请求”，把证据没有被采信写成“程序违法”等。但是换一种说法，并不能改变问题本身的性质。法院最终仍然会核查仲裁庭到底审了什么，裁决是否超出请求，程序中是否真正剥夺了当事人的权利。

（二）证据没有被采信，不等于存在伪造或者隐瞒证据

证据问题较容易发生混淆。一方认为对方提交的证据不真实，或者认为仲裁庭没有采纳自己的证据，不必然构成法定撤裁事由。

伪造证据要求证明证据本身存在人为制作、变造，并且该证据足以影响裁决结果；隐瞒证据则要求证明对方掌握重要证据，却故意不提交，而且该证据确实可能影响公正裁决。如果双方已经围绕某份材料完成质证，仲裁庭只是作出了不利于一方的证明力判断，这仍然属于证据评价问题。当事人不能因为仲裁庭没有接受自己的观点，就把证据判断争议改写成伪造证据或者隐瞒证据。

（三）重新仲裁能补程序瑕疵，不能补全仲裁权的缺失

到了司法审查阶段，部分程序问题仍可能补救。比如，送达方式确有问题，当事人没有机会就重要材料发表意见；或者仲裁庭遗漏了必要的质证、陈述环节。如果重新组织仲裁程序后能够消除影响，法院可以考虑通知重新仲裁。

但能够重新仲裁的前提是双方确实约定了仲裁，仲裁庭也有权审理，只是程序中的某个环节出了问题。如果双方根本没有仲裁协议，或者仲裁庭对没有接受仲裁的主体作出裁决，且相关当事人已在仲裁程序中提出异议，重新开一次庭也不能让仲裁机构凭空取得审理权。

同样，裁决明显超出仲裁协议范围，或者存在不能通过重新审理消除的严重问题，也不能简单依靠重新仲裁解决。

（四）跨境仲裁的前端错误，到了承认执行阶段更难挽回

跨境仲裁中，很多问题看起来发生在承认和执行阶段，实际上早在合同签订和仲裁进行时已经形成。仲裁地、仲裁机构、仲裁规则和开庭地点如果混在一起，后续可能影响程序法适用、撤裁法院和裁决性质判断。

仲裁员指定、仲裁庭组成和程序异议，也应当在境外仲裁进行时及时处理。等到裁决已经作出，再从承认执行程序中寻找补救空间，往往比国内撤裁更加困难。

另外，裁决主文是否清楚，同样会影响后续的执行情况。多个责任主体、多种货币、复杂利息或者附条件给付，如果没有在仲裁请求和裁决主文中表达清楚，即使裁决获得承认，也可能在执行时遇到实际障碍。

五、结语

从典型案例回头看，商事仲裁中的很多风险都有清晰的形成轨迹。有些始于合同起草。仲裁机构写得含糊，多份文件的争议解决条款彼此冲突，给当事人保留了看似灵活、实际无法落实的选择；有些形成于交易变化和扩展。主体和合同不断增加，实体关系越来越复杂，但仲裁安排却没有同步调整，最终导致相关争议无法在同一程序中解决；还有一些发生在仲裁过程中。当事人没有及时提出异议，没有管理好送达地址和邮箱，也没有对鉴定、举证和仲裁庭组成问题留下清楚记录。等到裁决结果不利，再试图寻找补救已经太晚。

仲裁司法审查能够解决的，只是法律允许法院审查的问题。它可以纠正部分严重程序瑕疵，也可以阻止仲裁权超出当事人授权，但不能代替仲裁庭重新判断合同、证据和责任。

因此，仲裁司法审查不是一个可以包办所有问题的最后补救程序。它更像一次回头检查来提醒当事人，合同当初有没有写清楚，交易变化以后有没有及时调整，程序中的权利有没有真正行使。

许多风险，只有在合同订立和仲裁进行过程中及时处理，才有可能真正避免。等到案件进入法院，能够选择的路径已经不多了。