内容提要
实践中作为集资诈骗、电信诈骗等案件核心定案根据的资金分析报告,存在证据种类归属不清和缺乏有效审查规则的问题。基于资金分析报告的证明优势及不可替代性,资金分析报告有作为刑事裁判依据之必要性;基于对现行法律规范稳定性的遵循、刑事诉讼证据种类法定化反思以及刑事诉讼专门性证据二元格局审视,可将资金分析报告视为刑事证据材料,归入专门性问题报告范畴,并参照鉴定意见相关规定进行审查。作为专门性问题报告的资金分析报告,分析过程易受无关或错误信息误导,导致分析结论出现偏差。在审查规则上应构建以“再现性”为核心的可靠性审查标准,以研究基础的客观性、论证过程的再现性以及分析结果的可验性为审查支撑点,构建资金分析报告的审查规则。
目次
一、资金分析报告在司法适用中的焦点争议
二、资金分析报告的证明优势及可行性分析
三、资金分析报告以“再现性”为核心的可靠性审查标准
四、资金分析报告可靠性审查规则建构
近年来,非法集资、虚开骗税、电信诈骗等资金线路复杂的刑事案件大量涌现,犯罪金额、违法所得、赃款去向等关键事实的查明,均仰赖对涉案资金的穿透式分析结论。面对海量交易信息、数据,传统司法审计方法“捉襟见肘”,无法快速实现对资金流转的全面、准确、彻底的分析,即便花费高昂审计费用,亦无法获得权威的司法审计意见,资金分析报告这一新类型“证据”应需而生。但资金分析报告并不属于我国》刑事诉讼法第五十条规定的任何证据种类,其证据资格首先遭到诟病,遑论证明能力审查。但司法实践中,不少重大非法集资犯罪、跨国电信诈骗等案件证据中均存在资金分析报告,法院是对其直接否定证据资格,还是排除争议“为案所用”?若是后者,法院应适用何种规则对资金分析报告进行审查,以确保其可靠,能够作为定案根据?
一
资金分析报告在司法适用中的焦点争议
截至2025年3月,笔者通过“中国裁判文书网”以“资金分析报告”检索到涉及刑事的裁判文书222件,其中2019年4件,2020年17件,2021年19件,2022年9件,2023年83件,2024年90件,2025年0件,审理法院涉及全国12个省、市、自治区。案由涉及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪99件,帮助信息网络犯活动罪60件,开设赌场罪28件,诈骗罪14件,合同诈骗罪9件,赌博罪3件,危害税收征管罪2件,非法吸收公众存款罪2件,组织、领导传销活动罪1件,侵犯公民个人信息罪1件,盗窃罪1件,贩卖、运输毒品罪1件,挪用资金罪1件等。经过对上述裁判文书的裁判理由进行分析,关于资金分析报告的证据类型,证据属性争议较大,其中6个省、市、自治区8份裁判文书中将资金分析报告明确列为“书证”,其他裁判文书对资金分析报告的证据属性未予以明确,折射出资金分析报告“法定地位”不清等问题。
当前将资金分析报告作为刑事证据存在两大障碍:(1)缺少法定证据身份。资金分析报告未直接作为证据使用,而是转化为司法审计报告。(2)缺乏针对性的审查规则。资金分析报告转化为审计报告后,法院若按照一般审计报告进行审查,难以实现实质审查。如出具审计报告的人员和资金分析人员,谁应该作为专门知识的人出庭?谁应对分析结论承担责任?执此疑问,笔者对资金分析报告作为刑事证据的类型归属及审查标准和审查规则进行探析,以求在发挥资金分析报告优势的同时,不破坏证据法定原则。
(一)合法性审查:资金分析报告证据资格存疑
一是资金分析报告未明确列为法定证据种类。刑事诉讼法第五十条规定了8种证据种类,由于我国法定证据种类具有封闭性,证据立法和实务中存在“不符合法定证据种类的证据,不能作为定案的根据”的观点,这称之为“证据种类法定主义”。按照传统观念,资金分析报告因不属于8种证据种类之一,审查时可能被排除在法庭之外,成为其实现资金分析报告价值目标的掣肘与阻碍。
二是资金分析报告无法纳入现有证据种类中。为契合“证据种类法定主义”,实践中往往将资金分析报告解释进法定证据种类之中,如认为资金分析报告属于书证、特殊证人证言、电子数据、检验笔录等,但相关解释存在诸多问题:资金分析报告虽具有文本形式,但其派生性不符合书证性质,与形成于案件发生之前或者案件发生过程中的书证有本质区别;资金分析报告结论由专人作出,但其非亲历性不符合证人证言性质,能否视为特殊的“证人证言”也存在争议;资金分析报告基于电子数据作出,但其衍生性不符合电子数据的原始性,与电子数据本质上不能混同;资金分析报告是公安机关技术人员作出,但其结论的意见性不同于检验笔录,作出主体和机关的特殊性不同于鉴定意见,无法认定为检验笔录或者鉴定意见。
三是资金分析报告程序合法性有争议。首先,分析主体的合法性存在争议。实践中资金分析报告系由公安机关内设机构甚至是负责案件侦查的人员作出,并非由中立第三方机构以及不承担案件侦查职能的人员作出,分析主体的合法性、立场的中立性存在质疑。其次,分析依据的数据来源合法性存在争议。资金分析报告的分析依据,通常为与个人信息密切相关的银行交易数据、资金流水等个人敏感财产信息,由于资金分析数据来源的合法性无法检视,在资金分析过程中容易引发个人敏感信息保护与利用界限划分的争议。资金分析主体有无权限进行资金查控?资金查控的手段、方式是否合法?如何防范资金查控侵犯公民个人信息及公民个人隐私?上述问题尚待查究。
(二)客观性审查:分析检材及分析方法真实性存疑
欲审查资金分析报告的真实性,首先要审查资金分析基础数据的真实性。资金分析报告的分析对象一般为海量电子数据,而电子数据作为刑事证据,具有可复制性、非排他性以及与数字技术不可分离等特性,存在完整性、客观性难以检视的问题。资金分析数据中,无关信息或者错误信息,很容易导致鉴定结论出现偏差,出现资金分析报告与被告人供述、证人证言间的伪印证。其次,资金分析报告的分析过程具有不可检视性。资金分析过程中,相关资金分析报告通常不阐述数据清洗标准及过滤校验流程,其分析时采取的技术手段、理论依据公众可能因无法理解产生质疑,如何防止“算法黑箱”问题,或者数据清洗不到位导致资金重复计算等问题也有待进一步研究。
(三)关联性审查:分析结论与待证事实相关性存疑
证据关联性体现在刑事诉讼法第五十条第一款、第一百四十一条、第一百九十四条之中。关联性是证据三性之一,只有依据具有关联性的证据作出裁判,才能查明案件事实。结论的关联性,源于数据之间的相关性,资金分析报告的关联性取决于资金分析结论与待证事实之间的关联性,但由于资金分析报告使用固定的数据分析模型分析而来,所得出的结论与待证事实是否相关,固定的分析模型是否具有普适性、关联性均存在争议。如非法集资类案件中,非法吸收公众存款罪吸收资金犯罪金额通常为资金总额,但是集资诈骗犯罪金额却要计算实际损失金额。因此,涉案罪名不同,使用计算方法、分析方法的不同,直接影响资金分析结论。
二
资金分析报告的证明优势及可行性分析
随着科学技术手段在刑事司法领域中的运用,资金分析报告作为证据予以使用的呼声渐高。资金分析报告有何不可替代的证明优势?
(一)现实需要:资金分析报告证明价值独立特殊
审计报告一般由会计师事务所等专门性机构制作,审计人员法律理论基础薄弱、能力参次不齐,不仅审计周期长、费用高,而且审计结论缺少对证据来源和收集方法的记录和描述,审计依据的规则含糊不清、标准不一,审计证据结论失实,结果失真等情况常见,严重制约审判质效,影响案件裁量。资金分析报告能有效解决当前涉众型集资犯罪、电信网络诈骗犯罪、养老诈骗犯罪等案件审计报告中存在的多种问题审计结论不全面,未给出实际投资数额、还本付息数额及损失金额;审计要素缺失,未能充分利用数据解决资金流向及群众损失问题;未能有效将资金数额与其他证据融合,仅利用投资流水等进行判定的弊端,是审计报告的升级与强化,具有独立的证明价值。
(二)证明优势:资金分析报告证明地位难以替代
根据帕累托法则(二八定律)可知,占总量20%的小部分重大刑事案件,往往是掣肘刑事审判的最重要案件。当前非法集资、电信诈骗、虚开骗税等资金线路复杂的刑事案件不断涌现,海量交易信息、数据之下,犯罪金额、违法所得、赃款去向等关键事实的查明是刑事审判的关键核心。但是当前20%案件审理却耗费刑事审判法官80%的时间与精力,亟需具备专门知识的人对资金流转进行全面、准确、快速的分析,从而最大程度保障裁判之公正性。
此外,实用主义思考和经济学思考,是构建抽象的法律原则和具体的法规规则时必须要考量的因素。刑事诉讼在运行时,也要考虑诉讼成本。诉讼成本既包括处理刑事案件过程中付出的狭义成本,也包括证据审查过程中可能出现的认定证据不当导致错误裁判带来的损失后果等广义上的成本。借助资金分析报告能够快速查清关键犯罪事实,对犯罪事实进行准确认定,在此基础之上及时作出令人信服的判决,将极大地节约刑事诉讼成本,提升刑事司法运行机制的整体效能。
(三)可行性论证:资金分析报告具有证据适格性
笔者基于对刑事诉讼证据种类法定化反思以及刑事诉讼专门性证据二元格局审视,分析论证将资金分析报告纳入专门性问题报告的可行性。
一是理论可行性:基于资金分析报告证据材料地位的考量。证据法理论上存在两大原则:一是排除性原则,二是包容性原则。刑事诉讼法第五十条第一款规定,可以用于证明案件事实的材料都是证据,为法定证据之外的证据留下了在刑事案件中运用的空间。我国的刑事证据格局,不仅有法定证据,还有大量的非法定证据,比如舆情分析报告、轨迹数据、人像比对分析研判报告等大数据证据,检测报告、监测报告、事故调查报告等行政认定,及情况说明、到案经过、社会调查报告等其他证据形式。如若将实践中广泛存在证据材料,以无法纳入证据法定形式,不具有合法性为由予以排除,将造成刑事诉讼中大部分刑事证据失去证据能力。
二是规范可行性:基于资金分析报告实质审查方式的考量。我国封闭性的法定证据种类初衷,一定程度上是为了便于证据分类审查判断。法律对证据种类予以明确规定,有助于贯彻证据裁判原则、规范证据审查适用,但也难免会出现弹性不足、落后实践等弊端。证据法定形式定义的阙如,资金分析报告证据属性难以界定,虽然有可能导致证据法定形式形容虚设,但并不能因证据种类界定不清而否定资金分析报告的证据能力。
三是制度可行性:基于专门性问题二元格局制度模式考量。司法实践中,大量关于专门性问题的报告被用于证明案件事实,有些还被用于直接证明案件事实,发挥着与鉴定意见同等重要的作用。为回应司法实践和社会需求,2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《2021年刑诉法解释》)第100条明确了专门性问题报告的证据地位,将专家出具的“检验报告”变更为“有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告”,由此专门性问题报告的证据地位得以确立。专门性问题报告虽非法定证据类型,但司法解释承认其证据地位并明确其审查规则,即便理论上存在一定争议,但亦起到了规范案件中各类专门性问题报告的效果。我国刑事诉讼中就专门性问题,实际已经形成以鉴定意见为主,专门性问题报告并存的二元制度格局。
三
资金分析报告以“再现性”为核心的可靠性审查标准
资金分析报告作为专门性知识,一方面具有衍生证据的性质,因而其自身无法直接证明案件事实;另一方面,分析结论可检验性不强,无法直接审查判断结论真实性。在这一背景下,笔者将资金分析报告的证据审查提前至“生成”环节,从微观层面“再现性”,构建资金分析报告的可靠性审查标准。
(一)可靠性审查前提:资金分析报告应定位为专门性问题报告
关于资金分析报告的证据类型、证据“三性”审查适用争议较大。当前8种法定证据形式定义阙如,内涵和外延没有经过系统科学的界定,法定证据边界模糊,导致理论和实践中理解的混乱。《2021年刑诉法解释》第100条、第101条赋予专门性问题报告以刑事证据的地位,该规定成为证据种类法定化反思的突破口。基于对现行法律规范稳定性的遵循,现阶段可将资金分析报告视为专门性问题报告,并参照鉴定意见相关规定对其进行审查与认定。
(二)可靠性审查参照:资金分析报告可借鉴专家证言“可靠性”标准
作为专门性问题报告,无论是借助于大数据模型软件还是专门计算公式,得出的分析结论均可能无法排除盖然性、偶然性因素,再加之分析人员认识判断的差异性等,难免会出现裁判结果的偏离。当前刑事审判中,专门性问题报告尚未建立独立的审查标准,实践中参照鉴定意见证据审查标准予以适用。然而,鉴定意见作为证据,自身已经存在诸多证据审查问题尚待完善,因而有必要借鉴域外经验,探索建立资金分析报告实质审查的框架和标准。
从诉讼结构和诉讼主体的法律地位来看,英美法系的“专家证言”与大陆法系的“鉴定意见”虽然分属于不同的法律体系,彼此间不具有直接可比性,但二者却具有较为明显的共同特征:都是针对超过事实审理经验的“专业”问题所提供的专业意见。尽管名称不尽相同,很多国家同时存在鉴定与专门知识报告,如意大利的鉴定人与技术顾问,俄罗斯的鉴定人与专家,英国的国家鉴定与专家证人,美国的法官专家证人与当事人专家证人。随着两大法系相互“吸收”加“融合”趋势增强,英美法系国家中美国关于科学证据的审查规则,对我国资金分析报告的审查有借鉴意义。
美国专家证言主要包括两种类型:“科学型”专家证据和“非科学型”专家证据。前者可以简称为“科学证据”,通常指美国《联邦证据规则》第702条专家证人证言所列(a)之情形;后者可以简称为“准科学证据”,通常指美国《联邦证据规则》第702条所列(b)(c),即“技术或其他专业知识”之情形。而702(d)内容则是2000年修订增加的要求。因此,美国的“专家”证据问题,从广义上都被看作是“科学证据”问题。
1993年,在“多伯特案”中,美国联邦最高法院认为《联邦证据规则》702条,要求保证专家证言具有最低限度“可靠性”,审判时要考虑理论或技术是否被验证等5个要素[“多伯特案”中5个要素指:(1)有关“理论或技术……是否被验证”;(2)是否已经过了同行审议并发表;(3)特定技术“已知或者潜在的误差率”是否很高;(4)是否有“关于技术操作的标准”;(5)该项理论或者技术是否得到了“普遍接受”]。1999年,美国联邦最高法院在昆博轮胎公司诉卡迈克尔案中判定,“多伯特案”标准不仅适用于科学知识证言,也适用于技术和其他专门知识的证言,即“非科学型”专家证据。由此,“多伯特案”关于专家证言的审查从“科学”型专家证据拓展至“非科学型”专家证据,形成了广义上的专家证言审查标准。
当前,我国对专门性问题报告的审查参照鉴定意见审查标准,英美法系的专家证言与大陆法系的鉴定意见虽然不具有可比性,但是,二者都是针对专业问题所提供的专业意见进行审查判断。我国在对资金分析报告进行审查时,可借鉴美国“多伯特案”中关于专家证言可靠性审查的要素标准,重点审查以下5个要素:(1)资金分析的技术或手段是否被验证;(2)资金分析模型是否获得认可;(3)已知或者潜在资金分析方式误差率是否很高;(4)是否有关于资金分析技术操作的标准;(5)资金分析理论或者技术是否能被普遍接受。资金分析报告所适用的方法,即使在其领域内没有得到普遍接受,如若具有可靠性,也有可能被法庭所采纳,成为裁判的依据。
(三)可靠性审查依据:以“再现性”为核心的可靠性审查标准
《2021年刑诉法解释》第97条“鉴定意见的审查与认定”第(三)项中“检材是否可靠”的表述明确鉴定意见“可靠性”要求。资金分析结论科学可靠,可以“再现性”,即“不同人员一再的检验而仍可获得相同之结果”作为证据能力的判断标准。在法庭审查过程中,对检查分析过程根据需要有针对性地重新“再现”。具体审查注意以下要素:
一是基础数据的有效性。基础数据的有效性是资金分析报告可靠性审查的基本前提,为确保资金分析结论合法有效,可将资金分析报告的证据审查提前至“生成”环节,强化对基础数据的有效性审查:
第一,数据合法性。资金分析过程中,通过执法办案平台履行资金查控手续后,可发起资金查控获取银行交易流水等个人敏感信息,据以分析的数据来源合法存在问题。因此,资金分析过程中有必要严格遵守银行资金流水查控的程序性规定,对隐含个人敏感信息的材料予以特殊保护,防止侵犯公民个人信息和隐私。
第二,数据客观性。资金分析报告作为“衍生证据”,很容易受到诱导性信息、错误性信息污染,导致分析结论失实。通过对资金数据载体进行核验,审查数据在移转过程中是否存在丢失、混淆和污染等情况。数据提供者或者保管者应对数据来源同一性和真实性进行辨认或者鉴真,对数据来源的可靠性和真实性予以证明。
二是论证过程的再现性。论证过程的再现性要求资金分析的过程相对独立,不同主体进行独立分析后所得的结论趋于相同,分析结论可供再现评估。由于资金分析报告的结论不具有直接性,使用数据研判工具得出的结论,无法在庭审过程中直接予以展示,为便于分析结论再现性审查,资金分析报告形成过程中可释明资金数据分析的研判过程,详细阐释资金分析标准、计算方式,同资金分析的结论一并提交司法机关,便于司法机关对资金分析结果进行再现评估。
三是分析结果的可验性。可验性要求资金数据分析过程中,分析主体在分析过程中不会受他人暗示性信息干扰,不同的主体使用相对固定的分析工具得出的分析结论变化不大,具备可验证性。当前资金分析报告所依据的专门科学知识日渐成熟,按照资金分析结论客观准确的要求,任何具备专门知识的人,只要严格遵循分析方法和路径,都可以得出相同的分析结论,这就是资金分析结论科学性的所在。如果同样的数据和分析方法,由不同的人分析得出不同的结论,那么资金分析的可验性就不复存在。
四
资金分析报告可靠性审查规则建构
《2021年刑诉法解释》将专门性问题报告放在第四章“证据”第五节“鉴定意见的审查与认定”中,参照鉴定意见制度规范予以规制。建议在当前资金分析报告无独立审查标准的情况下,从以下角度开展“实质”审查范式的构建:一是要件式审查,围绕分析主体、分析对象和分析方式开展实质审查;二是排除式审查,针对可能出现的错误风险,增加对“查否”要素的反向审查;三是综合审查,确保资金分析结论能形成完整闭合证据链条视角,降低资金分析报告潜在的“错误率”。
(一)证成:以“要件式”规则审查资金分析报告生成过程
基于对我国现有法律规范稳定性的遵循,在当前法律规范未进行修改的前提下,资金分析报告的质证、审查、采信方法应参照鉴定意见,在与鉴定意见衔接的基础上,构建同时适合鉴定意见和专门性问题报告的证据审查、采信方法。
一是分析人员专业和相对独立。更加注重对分析人员的实质性标准审查,除形式审查资金分析报告有无分析部门印章、资金分析人员签名,资金分析报告是否具备专业性的资质和条件,更要注重对资金分析报告主体的实质审查。在对主体审查时,着重注意分析人员:(1)是否具备资金分析的资质;(2)是否具有相关专门性知识的从业经历;(3)是否从事过相关专业领域的研究;(4)所在行业是否对其专业能力有负面评价等。
二是分析数据来源合法且可溯源。数据提取过程中,对隐含个人敏感信息的材料予以特殊保护,防止侵犯公民个人信息和隐私。除此之外,司法机关在审查资金分析流向时,可回溯至资金分析数据库,查看最原始的数据,保证资金分析报告所依据的原始数据未被篡改。在资金分析过程中,若数据量庞大,且来源不同,分析人员对委托单位提交的来源不同的数据进行整合时,要标注数据的来源渠道和批次,确保法庭审理过程中,资金分析报告的数据来源可供追溯、审查。
三是分析方法科学合理。分析过程可靠,是指资金数据分析方法科学合理。在审查资金分析报告时,可从流程、技术、软件、计算方式等关键要素着手,审查论证过程使用的异步函数、实验设计、方差分析等资金分析方式的科学性,计算结果的准确性,取证手法的合法性,分析意见的公正性,判断分析手段在相关行业的使用接受情况,并在分析报告中附详细阐述数据清洗标准及操作流程,对资金分析手段的科学性进行解释。
(二)证否:以“排除式”规则审查资金分析报告“查否”要素
对于专门性问题报告,一般人依据经验法则和论理法则无法理解,需要具有专门知识的人将其转化为能被普通大众所能理解的分析结论。但在现行体系下,绝大多数资金分析报告都是由侦查机关自行委托或者聘请相关人员出具的,这导致资金分析报告的结论很难保持中立性和超然性。加上资金数据分析研判依据涉及未结案件涉案资金情况,整个研判分析过程高度封闭,他人没有机会参与资金研判过程,专门性问题报告材料可能存在错判风险,为保证资金分析报告的有效性,可增加对“查否”要素的反向审查。在对资金分析报告的审查中,若资金分析报告具备以下情形,资金分析报告将因不具备可靠性被排除适用:(1)分析结论众所周知,已获证实,或不具有重要性;(2)分析结论基于有缺陷的数据而得出,或数据取得不合法;(3)分析结论未经充分审查而得出,或基于不合理假设而得出;(4)待证事实被假定为真,或相反面已获证实;(5)分析过程使用的技术、方法不适合在特定情况下使用;(6)审判人员具备专门性知识;(7)分析结论依据尚未确定的推论或结论;(8)其他。
在排除适用过程中,必要时可通知资金分析报告制作人出庭作证。专门性问题报告的审查与认定,参照适用鉴定意见关于出庭作证的相关规定。资金分析报告审查过程中,公诉人、辩护人、诉讼代理人等对分析意见有异议的,或者法院认为资金分析报告具有排除性事由且确有必要的,可通知制作人出庭作证。对于资金分析报告制作人拒不出庭作证的,资金分析报告应予以排除,不得作为定案的根据。
(三)综合审查判断
资金分析报告的可靠性审查,具有较强个体性差异,证据之间的逻辑关联性越强,资金分析报告的可靠性越高,在案证据的证明力也会相应提升。因此,对资金分析报告的审查,不能拘泥于资金分析报告本身,要运用逻辑分析方法,强化在案证据综合审查判断。在具体审查时,对资金分析报告等疑难证据,善于运用综合分析法,依据在案证据细节之间的关联性,审查证据之间的矛盾性,从多个方面深入分析,确保资金分析结论能形成完整闭合证据链条视角,降低资金分析报告潜在的“错误率”。