【案情简介】

2023年3月1日，刘某经网络招聘至托育公司进行面试，因托育公司没有编制，故刘某被安排与安庆某劳务公司签订了承揽协议，“兼职”保育员工作，主要负责小朋友活动范围内的卫生、照顾小朋友的衣食起居等。托育公司要求刘某周一至周五每天从事保育员工作8小时，如有加班由托育公司按日结算费用或安排调休。刘某须接受托育公司考勤，如有请假需征得托育公司同意。托育公司根据考勤情况结算“承揽费”后，再由劳务公司按月转账支付给刘某。2023年8月初，托育公司告知刘某“工作至月底”“9月份不再需要继续从事保育工作”。刘某不服托育公司的安排，申请仲裁，要求确认与托育公司存在事实劳动关系并主张未签订劳动合同的二倍工资。

【裁决结果】

仲裁委认为，刘某通过托育公司发布的网络招聘信息求职，经面试通过后从事与其经营事项相符的保育工作，接受托育公司的考勤管理，双方形成了管理和被管理的关系。刘某从事保育工作获取的“报酬”名义上由劳务公司支付，实质是托育公司依据考勤记录核定后通过劳务公司转账，并不能因此改变刘某从事托育公司保育工作后获取劳动报酬的本质，双方形成事实劳动关系。托育公司未签订书面劳动合同，依法应当支付未签订劳动合同的二倍工资。

【典型意义】

该案是典型以承揽合同名义掩盖事实劳动关系的案件。实践中，有些企业以“承揽”的方式“去劳动化”，但承揽合同的目的不在于劳务本身而在于定作人独立完成的成果。案例中刘某所提供的保育服务并不属于承揽合同的“定制成果”。而刘某与托育公司双方符合劳动关系设定的主体要求，刘某从事的保育工作是托育公司的经营活动事项，接受托育公司考勤管理，领取托育公司的工资，双方具有人身依赖性以及经济上的从属性，双方劳动关系属性明显。

（无锡市劳动人事争议仲裁委员会）

笔者提示：

劳动合同法第67条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。实践中一些用人单位基于各种原因，不想承担用人单位法定义务，想方设法地将劳动者转到劳务公司，规避建立劳动关系。

笔者摘录的案例情节复杂，但背后的用工模型可简单概括为用人单位招聘劳动者为其工作，但又不与劳动者建立劳动关系，继而让劳动者与劳动公司建立劳动关系，这种操作与传统的劳务派遣略有差别。

在传统的劳务派遣下，劳务公司与劳动者建立了劳动关系，再由劳务公司将劳动者派遣到用工单位工作。用工单位按时把劳动报酬打给劳务公司，再由劳务公司向劳动者支付工资报酬。本案例与传统劳务派遣不同，劳动者是先由用工单位招聘，然后将用工关系转到劳务公司。因此，本案劳动仲裁委认定劳动者与用工单位存在事实劳动关系，用工单位才是真正的用人单位。

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